אי סבירותו של מבחן הסבירות

( אני מודה למגיב אלרום מהבלוג של תמריץ על הזמן שהקדיש להשכילני בנושא. המאמר לא ערוך ואיתכם הסליחה.)

מהי סבירות
אחד היסודות של המהפכה השיפוטית שהחלה לפני 30 שנה היה הכנסתו של מבחן הסבירות, כלומר השיפוט של פעולות מנהליות של המדינה לאור סבירותן. חשוב להבחין שלא מדובר בדרישה לאכוף את החוק במקום שבו הוא קיים או בפגיעה ישירה בזכויות הפרט כפי שהוגדרו בחוקי יסוד כאלו ואחרים. מדובר במקרים שבהם החוק אפילו תומך בפעולה המנהלית או מאשר אותה ועדין נטען שהפעולה לא סבירה, מידתית או תואמת את טוהר המידות. בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ טוען שביכולתו לקבוע האם המעשה סביר אם לאו ולבטל את הפעולה המנהלית כפי שנעשתה.
סבירות היא מושג חמקמק. במקורה היא באה לבטא קביעה על ההתנהלות של האדם הרגיל שמאפשרת לבית המשפט לפרש את ההתנהגות של הנידונים במקרים הבאים לפניו. אם נרצה, זוהי המקבילה של מושג החזקה ההלכתי לפיו ההלכה קובעת מה אנו יכולים לחזות על ההתנהגות של בני אדם. כך למשל ישנה חזקה הלכתית לפיה אין שכירות משתלמת אלא בסוף – רוב האנשים מחכים לרגע האחרון של החודש כדי לשלם שכר דירה. סבירות במובן זה היא קביעה פוזיטיבית על העולם; ככה העולם מתנהל. עם זאת בניסוח של המשפט הישראלי צץ לו גם איזה פן נורמטיבי. לא מדובר סתם באנשים רגילים, אלא באנשים סבירים ורציונליים הגרים ברחביה ובעלי מעמד חברתי גבוה. ועם זאת גם אז עדין מדובר בקביעה פוזיטיבית על העולם ולא נורמטיבית.
זה משתנה כשאנו עוברים מדיון עם אנשים פרטיים להחלטות מנהליות של המדינה. אם אצל אנשים פרטיים אנחנו יכולים לקבוע מדגם מייצג ולפיו לקבוע איזשהו כלל סטטיסטי תקף לגבי ההתנהגות שלהם, אצל מדינה פשוט אין מדגם מייצג. כל החלטה היא לגופה בלי יכולת לקבוע מבחינה פוזיטיבית אם היא סבירה או לא. הקביעה היא אך ורק נורמטיבית – האם זה טוב או לא? כדי שבית המשפט יוכל להתערב בשאלות נורמטיביות הוא נדרש לאיזשהו קנה מידה חיצוני שעל פיו נקבע האם הפעולה לגיטימית או לא. קנה מידה חיצוני כזה הוא החוק. החוק קובע האם הפעולה מותרת או אסורה והשופט יכול להסתמך עליו ולשפוט את הפעולה הנידונה. ומה קורה כאשר אין חוק או הוראות כלליות בנוגע לזכויות הנידון? כאן בית המשפט מציע להפעיל את מבחן הסבירות. אולם כפי שהבחנו, במקרים מדיניים קשה לקבוע מה סביר לעשות או רגיל לעשות. לא מדובר בהתנהגות רגילה של בני אדם שעל בסיסה ניתן לבנות איזה היסק רלבנטי לעניין. בסופו של דבר, זה נתון לנקודת המבט של המחליט עצמו.
עכשיו אנחנו מתחילים להבין את הבעייתיות שיש במבחן הסבירות (או המידתיות או טוהר המידות או כל אחד מהמבחנים הנגזרים ממנו). כדי שמבחן הסבירות במובנו הנורמטיבי יהיה סביר נדרש שלשאלה הנידונה תהיה תשובה נכונה אחת ויחידה, כלומר שניתן לקבוע שישנה תשובה נכונה לשאלה הזו ושהיא אחת ושהיא יחידה. ישנן הרבה שאלות שפשוט אין להן תשובה נכונה, או בגלל שמספר המשתנים גדול מידי או בגלל שמדובר במחלוקת ערכית. ישנן שאלות שיש להן כמה תשובות נכונות אבל אי אפשר לקבוע מי מהן נכונה יותר. הדברים נתונים לשיקול דעתו של האדם וכל אדם קובע אחרת בהתאם לערכיו, לתפיסת המציאות שלו, ולאפשרויות העומדות לפניו. אם לא ניתן לקבוע תשובה כזו מבחן הסבירות איננו סביר שכן לא ניתן לקבוע שאלו שקובעים את התשובה – ויהיה מעמדם רם ככל שיהיה – צודקים. מה שנותר לעשות זה להניח לציבור ונבחריו לקבוע. ולא בגלל שהציבור חכם יותר, אלא בגלל שהלב יודע מרת נפשו; אדם קרוב אצל עצמו ויכול להכריע האם הפעולה הנידונה סבירה בעיניו ומשרתת את טובתו וערכיו או לא.

מגני בית המשפט והיועץ המשפטי טוענים שהדמוקרטיה היא שלטון החוק. זה נכון. אבל כפי שאפיינו את הבעיה מלכתחילה לא מדובר פה בשלטון החוק – כלומר באלוגריתם חיצוני קבוע ומוסכם שאותו צריך לממש. מדובר בתחומים שאותם החוק לא הגדיר ולמעשה גם לא יכול להגדיר. וכמה שהפיתוי גדול לקבוע את הסבירות של הנושא הנידון, הצניעות מחייבת לסגת ולתת לציבור להחליט מה סביר ומה לא.
הטעות של מבחן הסבירות לפי זה פוגעת בדמוקרטיה עצמה, כלומר, ביכולת של הציבור לתת משוב בעצמו על פעולות הממשלה. מבחן הסבירות במובנו הפוזיטיבי הוא הגיוני ונדרש. מבחן הסבירות במובנו הנורמטיבי איננו אפשרי וסופו להביא למכשלות.

איך בעצם הציבור קובע האם פעולה היא סבירה או לא? יש כאן תהליך של ביקורת עמיתים. תחילה של ראש הממשלה והשרים הקובעת האם הפעולה המנהלית היא סבירה או לא. לאחר מכן ישנה ביקורת של הכנסת על הממשלה. הכנסת יכולה להפיל את הממשלה או להגביל אותה. ולבסוף יש את הביקורת הכללית ביותר של המצביעים הן על הכנסת והן על הממשלה. כמובן שמנגנונים אלו לא יכולים להיות יעילים לחלוטין אך בסופו של דבר אין מנגנון עדיף. ישנה טענה מבית מדרשם של התומכים במהפכה המשפטית לפיה הכנסת מנוהלת על ידי הממשלה ולכן לצורך איזון בין הרשויות נדרש מעורבות של הרשות השופטת. זו טענה כוזבת שהיתה כוזבת עוד כשהיא נטענה בשנות השמונים. כדי להבין את הכזב בטענה הזו צריך רק להתבונן בשאלה מי ממנה את מי ומי מפטר את מי. ברור שהכנסת מפטרת את הממשלה ולא הממשלה מפטרת את הכנסת. הממשלה לא יכולה לפזר את הכנסת. רק הכנסת יכולה לעשות זאת דרך חוק. לעומת זאת, הכנסת יכולה להפיל ממשלות ולהחליף אותם בממשלות אחרות והיא גם עשתה זאת במשך השנים. אין מנגנון בקרה חזק יותר מאשר העובדה שקיומה של הממשלה תלוי ברצונה הטוב של הכנסת. הטוענים את הטענה הזו מנסים להשוות את השיטה הישראלית לשיטות בהן הבחירות נעשות עם שתי פתקים שונים – לנשיא ולבית המחוקקים. בשיטות אלו ישנם מנגנונים המאזנים בין הממשלה לבית המחוקקים (ושגם יכולים להביא לשיתוק עבודת הממשלה כמו שרואים בארה"ב לעיתים מזומנות). בשיטה הישראלית של הצבעה של פתק אחד מנגנונים אלו אינם נצרכים ורק מתוך רצון טוב כלפי הממשלה הכנסת קיבלה את המגבלה הקונסטרוקטיבית המחייבת אותה להציע ממשלה אלטרנטיבית במקרה של הצבעת אי אמון. ולבסוף אם גם הכנסת לא ביקרה את הממשלה כראוי אז הציבור יבקר את הכנסת ויחליף אותה בהליך הבחירות. הציבור הוא הפוסק הסופי כיון שרק הוא יכול להחליט האם פעולות הממשלה והכנסת מקובלות עליו.

כמה דוגמאות בולטות לחוסר הסבירות עולות כל הזמן. דוגמא אחת היא פסיקת פנחסי המחייבת שר להתפטר במקרה של הגשת כתב אישום. טענת מערכת המשפט היא שפסיקה כזו מחויבת – למרות שאין שום חוק המחייב זאת במפורש ואפילו נכתב חוק מפורש הדוחה זאת – בגלל הצורך בטוהר המידות. אולם הדרישה לטוהר המידות פוגעת בערכים אחרים. קודם כל חשד איננו הרשעה. בנוסף הכוח שנותנת הפסיקה הזו לפרקליטות מאפשר לה להסיר מן הדרך שרים בלי שום קביעה של אדם חיצוני ובלתי תלוי. ולבסוף המחיר של דרישת פיטורים כזו הוא לפעמים גבוה מבחינה פוליטית ומדינית מהרווח שמושג. אז מה קובע אם מינוי זה סביר או לא? שוב אינני שולל את ביטול המינוי על רקע של טוהר המידות אבל ראוי שהביטול יעשה על ידי הממשלה, הכנסת והעם ולא על ידי שופטים.

גם ממשלת מעבר היא דוגמא למבחן הסבירות שיצא מכלל שליטה. בחוק אין שום מגבלה על ממשלות מעבר. ועם זאת פסיקת בג"ץ יצרה נוהג חדש של ממשלת מעבר מוגבלת המשתק את הממשלה למעשה. גם כאן הנוהג מבוסס על עיקרון הגינות מסוים הקובע כי ראוי שהממשלה החדשה הנבחרת תקבל החלטות שלטוניות ולא הממשלה הקודמת אולם מול עיקרון זה ניצב ערכים אחרים כמו הצורך במשילות והמשכיות השלטונית. נתבונן בדוגמא של אנגליה ממלחמת העולם השניה. הבחירות האחרונות לפרלמנט הבריטי התרחשו ב1935 וניצחה בהן המפלגה השמרנית בראשות סטנלי בולדווין. בולדווין פרש ב1937 וצ'מברליין החליף אותו כאשר היו אמורות להיות בחירות ב1940. אולם פרוץ מלחמת העולם השנייה ב1939 טרף את הקלפים. בפרלמנט הגיעו להכרה כי הגנה על הממלכה חשובה יותר מהדמוקרטיה (הפוך לגמרי מהמסורת המדינית העכשווית) והבחירות לפרלמנט הבריטי נדחו ב5 שנים לאחר המלחמה. בינתיים כהנה באנגליה ממשלת מעבר (למעשה פרלמנט מעבר) בראשותו של צ'רציל. ממשלת מעבר זו גייסה צבאות, כרתה בריתות, השיתה משטר צנע כלכלי חמור, מינתה ופיטרה פקידים בכירים ומפקדים בלי פוצה פה ומצפצף. כשהסתיימה המלחמה ב1945 נערכו בחירות ששלחו את צ'רציל הביתה והעלו את מפלגת העבודה (צ'רצ'יל נבחר בזכות עצמו בבחירות של 1951). עד אז ניהל פרלמנט המעבר בראשות צ'רצ'יל את המלחמה בהיטלר ביד רמה ובזרוע נחושה. האם מבחן הסבירות שפוסל ממשלות מעברות באמת כל כך סביר?

תומכי המעורבות המשפטית מתמודדים עם הקושי שהצגתי של דרישות שונות וערכים שונים בעזרת מושג המידתיות. הם עושים רשימה של הדרישות השונות שביניהן מכריעים לכאורה השופטים. שיטה זו מבוססת על פרשנות חוקים. כך למשל חוק חופש המידע מאפשר חיסיון של מידע במקרים של צנעת הפרט וביטחון המדינה. כאשר מתעורר ספק, שיטת המידתיות מציעה איזון בין הדרישות השונות של החוק על ידי נתינת משקלות שונות לדרישות השונות (ישנן שיטות אחרות שלא מנסות לתת איזון בין הדרישות השונות אלא פשוט מכריעות לאיזו דרישה שייך המקרה הנתון). אולם מה שאפשר לעשות עם חוק סופי לא ניתן לעשות עם המציאות. האם בית המשפט בכלל מודע לכל ההשלכות וההיבטים שיש למציאות קיימת? נתבונן למשל בשאלת מתווה הגז. הרי ברור שלמתווה הגז ישנן השלכות על מעמדה הבין לאומי של ישראל, על יכולת התמרון שלה, על העצמאות האנרגטית שלה ועוד. האם בית המשפט מסוגל בכלל להכליל את כל ההיבטים הללו ולאזן ביניהם באופן מידתי?! ברור שלא. בשביל זה קיימת מערכת פוליטית שהיא ואך ורק היא מסוגלת לאזן בין הדרישות השונות.

כל הדוגמאות הללו מבהירות עד כמה מבחן הסבירות על שמותיו השונים איננו סביר בעליל.

איך מדינת ישראל יכולה לאזן את בית המשפט?

ישנה גישה הסוברת שלנוכח המציאות הקיימת צריך לחוקק חוקים ופסקאות התגברות שיבלמו את בית המשפט. גישה זו סובלת מהבעיה הבאה: בית המשפט הוא הפרשן המוסמך לפרש חוקים במדינת ישראל ולכן חקיקת חוקים רק תשחק לידיו של בית המשפט שיפסול אותם או יפרש אותם כרצונו. לדעתי הדרך להתמודד עם בג"ץ איננה במישור החוקתי אלא במישור העקרוני: מבחן הסבירות איננו סביר והממשלה צריכה להבהיר זאת באופן ישיר לבג"ץ. דומני שהכלי המרכזי של הממשלה מול בג"ץ נמצא למעשה במחלקת בג"צים במשרד המשפטים. מחלקה זו היא זו שצריכה להגביל את בג"ץ ולהבהיר לו את גבולות סמכותו. מחלקת בג"צים צריכה להבהיר לבג"ץ כי במקרים של חוסר זכות עמידה מצד העותרים שנפגעו או במקרים של מבחני סבירות למיניהם אין לבית המשפט סמכות על הממשלה. אם אין למחלקת בג"צים את הכוח לעשות זאת שר המשפטים צריך ללכת לבג"ץ ולהבהיר זאת תוך שימוש בעיקרון החסינות.

השאלה הסופית אם כן היא כיצד הממשלה אוכפת את מרותה על מחלקת בג"צים? בשביל זה ניתן לערוך שימוש בכללי התקשיר הממשלתי. הממשלה צריכה לקבל החלטה כי במקרים שאין חוק או שהעותר חסר זכות עמידה עמדת הממשלה היא שלבית המשפט אין סמכות על החלטות הממשלה. על פי כללי התקשיר הממשלתי פקידים נדרשים לעמוד מאחרי החלטות הממשלה או להיות מודחים באופן מיידי בידי נציבות שירות המדינה. הפקידים במחלקת בג"צים אינם חריגים מבחינה זו והם צריכים להבהיר לבית המשפט את גבולות סמכותו.

אהוב את המלאכה ושנא את הרבנות ואל תתוודע לרשות (אבות א י)

אהוב את המלאכה – אהוב לעשות דברים בעצמך

ושנא את הרבנות – תשנא להגיד לאחרים מה לעשות

ואל תתוודע לרשות – בכל מערכת חברתית ישנה רשות: גננת, מנהלת, כוח אדם, משטרה, בתי משפט וכו'. האדם הרגיל צריך להימנע מפגישה עם הרשויות.

רוח אפינו משיח ה' נלכד בשחיתותם, אשר אמרנו בצילו נחיה בגוים

ביום חמישי כאשר שמענו את הבשורה שהיועץ המשפטי מגיש כתב אישום נגד ראש הממשלה נתניהו היינו עצובים. עצובים בשביל מדינת ישראל שעוד ראש ממשלה עומד בפני הליך פלילי שעלול להסתיים בעונש מאסר. עצובים בשבילו שלשם הוא הגיע ועוד. אני מודה שבעניין תיק 4000 אינני בטוח כלל ועיקר שהיועץ המשפטי טועה. כפי שכתב יהודה יפרח הוא עבד כאן ממש לפי הספר. העובדה שנתניהו טרח להתערב בהתנהלות של מערכות שאינן כפופות לו – ולא רק לטובת סיקור אוהד לו ולמשפחתו (שעל כך היה אפשר להסתפק במרמה והפרת אמונים) – אלא גם ניסיון להכפשת אנשים אחרים, כמו אשתו של בנט, היא פסולה ומעלה חשש כבד לעניין פלילי. תיק 2000, לעומת זאת, הוא בעייתי מאד וראוי היה להסירו וגם תיק 1000 משתמע לכאן ולכאן; הגמרא בקידושין אומרת שאישה הנותנת מתנה לאדם חשוב יכולה להתקדש בהנאה שהיא נהנית מלתת לו את המתנה (דף ז עמוד א) ולמילצ'ן הייתה את ההנאה לתת מתנה לאדם חשוב כמו ראש הממשלה.

די ברור שזהו הסוף ורק נקווה שנתניהו לא יגמור בכלא. אינני יודע מי יבוא במקומו והדמוקרטיה בנויה על ההנחה שאין אדם שאין לו תחליף ועדין ראוי לדבר כאן בשבחו של נתניהו. בשבת נזכרתי בפסוק ממגילת איכה (פרק ד פסוק כ) המבכה את מותו של יאשיהו המלך: "רוח אפינו משיח ה' נלכד בשחיתותם, אשר אמרנו: בצילו נחיה בגוים". אינני יודע אם חלקו הראשון של הפסוק נכון לנתניהו אבל החלק השני מתאר מאד חזק את התחושה שהיתה לנו בעשר שנים האחרונות עם ראש הממשלה נתניהו: בצילו נחיה בגוים. לכאורה מנקודת מבט דתית יש כאן כפירה. האדם צריך לחיות בצל האל. אולם הפסוק מלמד אותנו אחרת. עם ישראל חוסה בצילו של מנהיג ישראל מול הגוים. המציאות מול הגוים היא מציאות קשה אשר בגלות היא חסרת הגנה. בארץ ישראל, במדינה יהודית ריבונית, הקושי הזה מוקהה. יש מנהיג לעם ישראל העומד איתן מול הגוים. כל מי שראה את נתניהו עומד מול הגוים הרגיש זאת בחוש. היתה בו מידת עיקשות מעורבת בקרטוב של מעורבות במציאות האמפירית הסובבת אותנו שאפשרה לו לעמוד איתן מול הגוים בלי מורא ובלי פחד. הוא לא שת את ליבו לתיאוריות כלליות כוזבות; אם הייתה לו תיאוריה, זו רק הייתה התיאוריה הקלאסית של מאזן הכוחות הנצחי. הוא על עומדו עמד לטובת עם ישראל כל הזמן. גם כשהיתה לי ביקורת עליו, תמיד יש לי מידה של הכרת הטוב על הטובות שהשיג לעם ישראל. בצילו חיינו בגוים.

זה נגמר וחבל שזה נגמר כפי שזה נגמר. עכשיו יצטרכו לבוא אנשים אחרים ונקווה שהם אולי למדו משהו מראש הממשלה נתניהו.

חב"דניק משיחיסט

בעבודתינו עובד חב"דניק אחד חביב. היות והוא רואה את עצמו שליח של הרבי מלובביץ' הוא משתדל להמשיך להפיץ את מעיינות הרבי החוצה. והיות והוא חביב הוא איננו עושה עניין גדול מעצמו וכך השפיע על כמה וכמה אנשים להניח תפילין מידי יום. אתמול שמתי את ליבי לכך שהוא משיחיסט. ואז עלתה בי השאלה הבאה: אם יבוא מלך משיח אחר, מה תאמר? ענה לי: ברוך הבא. ונחה דעתי.

ואז הוסיף מה שאמרו בשם האדמו"ר הזקן של חב"ד שהמשיח יהיה מתנגד. וכששאלו אותו מדוע? ענה שאם הוא יהיה חסיד המתנגדים לא יקבלו אותו. אבל אם הוא יהיה מתנגד החסידים בוודאי יקבלו אותו (ואינני יודע כמה זה נכון היום לדורנו אצל כל החסידויות הקטנות – י.ד.).

האוצר

לפני כמה שנים עבדו איתי שני אנשים בשם גל ותומר. שניהם היו מהנדסים מוכשרים מאד וחכמים אבל בלי יומרות ספרותיות. בוקר אחד לפני העבודה ישבנו יחד והם ביקשו ממני שאספר סיפור. אז סיפרתי להם את סיפור האוצר שגרסא שלו מופיעה פה:

המעשה מרבי אייזיק ר׳ יעקעליס מקראקא , שבנה הביהכנ"ס בקראקא הנקרא ר׳ אייזיק ר׳ יעקעל׳ש שוהל וזהו כי הר׳ אייזיק ר׳ יעקעליש חלם לו כמה פעמים שיסע לפראג , ושם סמוך לחצר המלך תחת הגשר יחפור בארץ וימצא אוצר גדול ויתעשר , הוא נסע לפראג ובבאו שמה הלך אל הגשר אשר אצל חצר המלך , אבל שם עמדו אנשי חיל ההולכים על המשמר לילה כיום, והי׳ ירא לחפור בארץ לחפש במטמונים , אבל מרוב צערו כי עמל כ״כ בדרך רחוקה, ועתה ישוב לביתו בחוסר כל, הי׳ הולך כל היום סמוך להגשר אנה ואנה , תפוש במחשבותיו וכשחשכה הלך אל האכסניא לנוח. וביום השני וכן ביום השלישי שוב בא בבוקר בבוקר אל המקום הזה, וטייל שם כל היום, ולפנות ערב הלך לאכסניה. השר העומד שם בראש האנשי תיל שומרי ראש המלך , בראיתו יום יום כי איש יהודי הולך שחוח ותוארו כעני המעוטף בצער ויגון , סובב סובב אצל הגשר כל הימים , קראו אליו ושאלו בדברים רכים מה אתה מחפש ועל מי אתה ממתין זה כמה ימים במקום הזה. סיפר לו כל הענין כי כמה לילות רצופים חלם לו כי כאן טמון אוצר גדול , ולמטרה זאת בא לפראג ברוב עמל וטורח. אז פתח השר את פיו שחוק ואמר לו האם הי׳ כדאי שתסע דרך רחוקה כ'כ ע״י חלום , מי זה אשר יאמין לחלומות , הלוא ג ם אני בחלומי אמרו לי שאסע לעיר קראקא ושם נמצא א׳ הנקרא בשמו אייזיק ר׳ יעקעליש , ואם אחפור שם בבית היהודי אייזיק ר' יעקעליש תחח התנור וכירים אז אמצא אוצר גדול , אבל הכי אתן אומן לחלומות אשר שוא ידברו, ולנסוע בשביל זה לקראקא , ואתה עשית שטות כזה לבא לכאן . ויהי כשמוע רבי אייזיק ר׳ יעקעליש דברי השר הבין כי עליו לחפור ולבקש במטמונים בביתו ושם ימצא האוצר , חזר ונסע לביתו וחפש ומצא בביתו תחת התנור וכירים את האוצר ונתעשר, ובנה בהונו הבית הכנסת הנודעת בשם ר׳ אייזיק ר׳ יעקעליש שוהל,

סיימתי את הסיפור. ואז שאל אחד מהם (אינני זוכר מי) אז מה המסר? ענה לו השני שכדי להגיע לאוצר צריך ללכת אחרי חלומות של אחרים.