מהרה יבנה המקדש

יום טז בניסן הוא יום מיוחד מבחינה הלכתית. כולם מכירים את חג פסח ואיסור אכילת חמץ. אולם לצידם קיים גם איסור נוסף לאכול מהתבואה החדשה. עד מתי? עד הקרבת קורבן העומר:

וְלֶחֶם וְקָלִי וְכַרְמֶל לֹא תֹאכְלוּ עַד עֶצֶם הַיּוֹם הַזֶּה עַד הֲבִיאֲכֶם אֶת קָרְבַּן אֱלֹהֵיכֶם חֻקַּת עוֹלָם לְדֹרֹתֵיכֶם בְּכֹל מֹשְׁבֹתֵיכֶם.

ומה קורה כאשר אין בית מקדש להקריב בו את העומר? אז מעיקר הדין מותר לאכול תבואה חדשה עם זריחת החמה. בדידי הווא עובדה שהייתי נוהג לקטוף שעורים בשדה ולאכול אותם. וכשעמדתי על דעתי הבנתי שאני צריך להזהר מאכילת התבואה החדשה עד ימי הפסח עצמם.

ועם זאת אומרת המשנה בסוכה דף מא עמוד א שתיקן רבן יוחנן בן זכאי שיהיה יום ההנף כולו אסור גם לאחר חורבן בית המקדש ומדוע? כיון שמהרה יבנה המקדש ויווצר בלבול. שואלת הגמרא מתי יבנה מקדש? ועונה בטו בניסן או בליל טז. שואל רש"י איך בטו בניסן הרי מדובר ביום טוב. ובלילה? בית המקדש לא נבנה בלילה. עונה רש"י שבית המקדש עתיד לרדת מוכן מן השמים:

"אבל מקדש העתיד שאנו מצפין בנוי ומשוכלל הוא יגלה ויבא משמים שנא' (שמות טו) מקדש ה' כוננו ידיך" (ד"ה אי נמי)

נראה שהרמב"ם חולק וסובר שבית המקדש יבנה בידי מלך המשיח (לא נכנס לביאור הסוגיה על פי שיטתו) אולם כך או כך העולם רגילים להאמין שבית המקדש יבנה ובבת אחת חייהם ישתנו לטובה. כך למשל ביום חמישי שמעתי ברדיו חרדי שדרן רדיו שניצל את מחסור הביצים להסביר שלא צריך לחשוש – במקום ביצים יהיה קרבן חגיגה (זאת על פי ההסבר העממי שהביצה בליל הסדר באה במקום קרבן חגיגה). גם הוא מניח שבית המקדש לא ידרוש שינוי באורחות חיינו. יופיע בית מקדש שיפתור כמה בעיות ונמשיך כמו קודם רק עם תוספת בית מקדש. לטעמי אין דבר רחוק יותר מהאמת. כמות הבעיות והקשיים ההלכתיים שבית המקדש יציף יהיה כזה שסביר להניח שאם הוא יופיע בנס מהר מאד יהרסו אותו.

נתחיל בטומאה וטהרה.  מקובל בעולם שגם אם אין פרה אדומה, טומאה הותרה בציבור. זה נכון לטומאת מת ואולי גם לטומאת שרץ אבל זה בוודאי לא נכון לטומאה היוצאת מגוף האדם שבה נכללים גם נשים נידות וזבות. נוסיף על כך את טומאת משכב ומושב ונבין שלמעשה אין סיכוי שהמרחב הציבורי לא  ישאר טמא. את התרומות והמעשרות יעלו ישירות לבית המקדש. ניסיון לשמור עליהן טהורות מחוץ לבית המקדש יידון לכישלון מיידי. גם נסיעה באוטובוס להר הבית עלולה לטמא אם במקרה עלתה עליו אישה נידה או התיישבה באחד הכיסאות אישה נידה. ניתן לקוות שפלסטיק לא יטמא בטומאה אולם כל חומר אחר יחולל תוהו ובוהו. גם הפרשת חלה תעבור שינוי נרחב. היום אנו מניחים שהחלה טמאה תמיד ולכן הפרשת חלה הפכה לטקס פופולרי אצל נשים מסורתיות. האפשרות של אכילת חלה בטהרה תחייב גם הפרשת חלה בטהרה. הבית יצטרך להיות טהור כדי שהחלה לא תטמא. אשה במחזור לא תוכל להפריש חלה או ללוש בצק. רק מהדוגמאות הללו ניתן להבין שרמת הסיבוכיות תעלה בעקבות בניית בית המקדש באופן שתומכיו הפופולריים לא מצפים בכלל.

נעבור לקרבנות. כיום אדם שעובר עברה, חוזר בתשובה ובזה נגמר הסיפור. בספרים כתוב כל מיני הדרכות לכפרה על חטאים אך לגבי רובנו ההדרכות הללו אינן רלבנטיות. בניית בית המקדש תחייב אותנו לערוך רשימה של קורבנות שאנו מחויבים בהם. לאו או ביטול מצוות עשה תחייב עולה. שגגה באיסור שזדונו כרת מחייב חטאת. בררת פסולת מתוך אוכל בשבת או שטחנת מזון יותר מידי התחייבת חטאת. אישה זבה או יולדת מתחייבת שתי עופות עולה וחטאת. וכן הלאה וכן הלאה.

האם רוב הציבור מוכן לכך? סבורני שלא. מספיק לראות את הקשיים שלנו עם מצוות הקשורות לארץ (שמיטה, עורלה, מעשרות) כדי להבין זאת. אינני חולק שבשביל רבן יוחנן בן זכאי או בשביל רש"י הבעיות שהעליתי אינן בעיות, אבל בשביל מרבית הציבור הבעיות שהעליתי הן כאילו שהוא אינו מוכן לקראתו כלל ועיקר. גם אני לא. כדי שנוכל להתמודד עם המציאות הדו נצטרך שמורא שמים יתפשט בעולם במידה רבה מחד ושינתנו פתרונות מאידך לפני שיקרה משהו בכיוון.

ענוונותם של הנדל והאוזר תחריב את המדינה

לסיפור קמצא ובר קמצא ישנו המשך. לאחר שפורצת המריבה בין שני היריבים הולך הנעלב ועושה תרגיל. מידי יום היה יוצא חייל רומאי מהמוצב הרומי בירושלים, הולך לשוק הבהמות, קונה בהמה ומביא אותה לביהמ"ק להקרבת קרבן. ביהמ"ק מקריב את הקרבן וכך מבטא את נאמנותו לקיסר. אותו יום מכר הנעלב לחייל הרומאי כבשה שלמראית עין שלמה אך מבחינה הלכתית היא פסולה – היה בה מום נסתר. כשהגיע החייל הרומי לבית המקדש פרץ ויכוח בין חכמים מה לעשות. היו שהציעו להקריב את הכבשה למרות שאיננה כשרה כדי להימנע ממרד ברומים. היו שהציעו לא להקריב אבל לביים תאונה שבה ימות החייל ולא ידווח שהבהמה לא הוקרבה; לאחר מכן ישלחו סל מלא דינרים בתור פיצוי על התאונה. היה שם טהרן אחד בשם זכריה בן אבקולוס שדחה כל הצעה בתואנות שונות . בסוף הבהמה לא הוקרבה והחייל דיווח לשלטונות על מרד שהביא לבסוף לחורבן בית המקדש. וכך סיכמה זאת הגמרא ענוונותו של זכריה בן אבקולוס החריבה את בית מקדשנו.
לפעמים בחיים צריך הכרעה. נחמד להיות טהרן וענוותן. למה להכריע בין ביבי לגנץ? הכי טוב אחדות! ומה נעשה אם אין אחדות? אז לא נכריע. זו השיטה של החברים החביבים הנדל והאוזר. הם לא מסוגלים להכריע בין ביבי לגנץ. בינתיים מדינת ישראל עולה באש. יו"ר הכנסת מתנגש עם בג"ץ והדברים מדרדרים מדחי אל דחי. כבר מתחילים הוויכוחים למי צריך לשמוע ואת מי צריך לעצור בעוון מרד… ישנו פתרון מאד פשוט למצב. להקים ממשלה – או של ביבי או של גנץ – ואיתו לבחור יושב ראש לכנסת – מאיר כהן או יולי אדלשטיין – ובא לציון גואל. אבל טהרנותם (ענוונותם) של הנדל והאוזר לא מאפשרת להכריע מי יהיה ראש הממשלה.
לידיעתם של שני הטהרנים הללו העולם לא יחרב בין אם יבחרו את ביבי ובין אם יבחרו את גנץ. מדינת ישראל לא תפסיק להיות ציונית אם הרשימה המשותפת תהיה בקואליציה כמו שנוכחות החרדים בקואליציה לא הפכה את מדינת ישראל למדינת הלכה. לא יקרה גם כלום אם הכנסת תכריע שלביבי יש חסינות ממשפט והוא לא יעמוד לדין; בארה"ב היו כבר 256 נשיאים ואף אחד מהם לא עמד מעולם למשפט. אולם כשאין הכרעה המצב מדרדר במהירות לטירוף הנוכחי. ענוונותם של הנדל והאוזר תחריב עלינו את המדינה.

כל הפוסל, פוסל במומו

בימים האחרונים מכריזים אנשי השמאל כי הליכוד עושה כאן מהפכה ומונע מהם להשתלט על הרשות המחוקקת דרך מינוי יו"ר הכנסת והוועדה המסדרת.  אינני נכנס כאן לסבך העניין המשפטי. גם אם המהלך של יו"ר הכנסת הוא חוקי זה מריח לא טוב; עדיף לתת לכנסת הנבחרת לומר את דברה לטוב ולמוטב. ועם זאת, חברי כחול לבן פוסלים במומם כאשר הם זועקים על מהפכה נגד הדמוקרטיה בעוד הם עצמם מתכננים להעביר חוק פרסונלי שימנע מבנימין נתניהו להקים ממשלה עוד לפני שהורשע בבית משפט; על החוק הזה אף אחד לא יזעק חמס למרות שגם כן מדובר בהפיכה אנטי דמוקרטית.

גם רה"מ נתניהו סבור שחייבים תקציב חדש!

קטע מנאומו הלילה:

"כדי שזה לא יקרה צריך גם משאבים, הצלחנו להישאר במסגרת התקציב, אבל זה לא צפוי להימשך, נצטרך להשקיע כסף גדול ונצטרך תקציב מיוחד לקורונה"

יאללה תקציב!!

(ההימור שלי שגם הערבים יתמכו. גנץ ליברמן ושות' יתנגדו)

נתחיל בלהעביר תקציב

כבר שנה אנו מבזבזים זמן על שאלת הממשלה. באה הקורונה וגילתה שמה שחשוב איננו הממשלה אלא התקציב. אנחנו צריכים להרחיב את התקציב של המלחמה בקורונה. יש לכך שני ביטויים משמעותיים:

  • הרחבת הבדיקות לכל מי שמרגיש לא טוב ולא רק אם הוא בא במגע משוער עם חולה קורונה.
  • סיפוק אפשרויות בידוד יעילות יותר ומוצלחות יותר בבתי מלון וכדומה (ראו את המאמר המצוין של נדב אייל)

זה זמן אני סובר שכל מהלך הבידוד לאלו שבאים מחו"ל הוא מטופש לחלוטין. פשוט מדינה של חלמאים. כולם צריכים לעקוב אחרי איפה איזה חולה קורונה משוער היה כדי להחליט אם אנו צריכים להיות בבידוד או לא. לחברות הסלולר יש איכון מוחלט של המיקום שלנו והצלבה שלו תשיג את המידע הרבה יותר במדויק. עכשיו חכמי חלם הוסיפו לנו סגירה של בתי הספר שתביא לתוהו ובוהו ונזק כלכלי כביר. כנראה שזה נדרש אבל המדינה צריכה להוסיף כלים נרחבים הרבה יותר להתמודדות עם הקורונה.

ההצעות שהצעתי דורשות כסף  אבל בגלל שאין ממשלה כבר שנה שלמה שאין תקציב ובמקום זה מציעים לנו פלסטרים במקום התמודדות ישירה עם המצב. לא מעניין אותי מי יהיה ראש הממשלה. שחבורת האדיוטים שם למעלה תמשיך לריב אחד עם השני במרץ רב. כל רדיפת הכבוד הזו לא חשובה לי כלל ועיקר. הדבר החשוב הוא לעשות דברים ולא מי יהיה ראש הממשלה קודם ומי אחר כך. תעבירו את התקציב ונתעלם מכם לשנה הקרובה. גם ככה לא הולכות להיות עכשיו בחירות בקרוב בגלל נגיף הקורונה אז לפחות נטפל בבעיות הדחופות כדי שנוכל לדעת מי חולה ומי לא, מי צריך להיות בבידוד ומי לא ואיפה.

הערה: באופן כללי אני משתדל לכבד את היושבים שם למעלה אבל לאחרונה דומני שהכבוד בורח מהם.

ניתוק אבות מילדיהם

סיפר לי טרמפיסט אחד שלקחתי שאין לו רשות לראות את ילדיו. אשתו התגרשה ממנו והן אסרו עליו כל מגע. התורה שינתה אותו. בעבר הוא ראה את הרע כטוב – להיות אכזר, אלים, כעסן – אבל הקב"ה לקח אותו למקום אחר. היום הניסיון שלו הוא להאמין שהכול ממנו. לא לכעוס עליהן אלא לקבל שכך גזר הבורא. ומה יש לו? הוא במקום של יעקב אבינו שנלקח ממנו יוסף 22 שנה, שלמרות שנתגלה לו הקץ היה באבל על בנו. והעניין שלו הוא להעלות את הנפשות הנפולות – אלו שנלקחו מהם הילדים, וחלקם טורפים נפשם בכפם ומתאבדים וחלקם בדיכאון והוא באמונה שלו נותן להם כוח להמשיך. שכן הכול אחד, קב"ה ועם ישראל ואורייתא וכאן הפסקתי אותו.

וחשבתי בליבי שעניינה של חזרה בתשובה היא לתת לאנשים דרך אחרת להסתכל על החיים. לא לנתק אותם מבחינה סוציולוגית לחברה אחרת (כמו שהיה בשנות השבעים והשמונים וגם אז זו הייתה תקופה אחרת שזכרו את החברה המסורתית) אלא לתת להם כלים אחרים ומחשבות אחרות להתנהל בהם. ואת הכלים האחרים והמחשבות האחרות לנטוע בעולם התיקון של מקצוע ולימוד גמרא (ניכר היה שהוא לא יודע ללמוד גמרא והרבה חוזרים בתשובה כיום לא יודעים ללמוד גמרא) ורכישת השכלה לילדים.

נפטרתי ממנו בדבר הלכה (בעניין האיסור לאכול בעמידה) והלך לדרכו.

ועכשיו כשאני כותב חשבתי בליבי שאולי כל אותם אנשים הם גלגול של החטפנים בזמן הקנטוניסטים שהיו חוטפים ילדים מהוריהם ומוסרים אותם לצבא הצאר. והביא אותם הקב"ה חזרה לעולם וגזר עליהם שילדיהם יחטפו מהם בגזרת החוק ועיניהם כלות ואין הם יכולים לקרוב אליהם.

אי סבירותו של מבחן הסבירות

( אני מודה למגיב אלרום מהבלוג של תמריץ על הזמן שהקדיש להשכילני בנושא. המאמר לא ערוך ואיתכם הסליחה.)

מהי סבירות
אחד היסודות של המהפכה השיפוטית שהחלה לפני 30 שנה היה הכנסתו של מבחן הסבירות, כלומר השיפוט של פעולות מנהליות של המדינה לאור סבירותן. חשוב להבחין שלא מדובר בדרישה לאכוף את החוק במקום שבו הוא קיים או בפגיעה ישירה בזכויות הפרט כפי שהוגדרו בחוקי יסוד כאלו ואחרים. מדובר במקרים שבהם החוק אפילו תומך בפעולה המנהלית או מאשר אותה ועדין נטען שהפעולה לא סבירה, מידתית או תואמת את טוהר המידות. בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ טוען שביכולתו לקבוע האם המעשה סביר אם לאו ולבטל את הפעולה המנהלית כפי שנעשתה.
סבירות היא מושג חמקמק. במקורה היא באה לבטא קביעה על ההתנהלות של האדם הרגיל שמאפשרת לבית המשפט לפרש את ההתנהגות של הנידונים במקרים הבאים לפניו. אם נרצה, זוהי המקבילה של מושג החזקה ההלכתי לפיו ההלכה קובעת מה אנו יכולים לחזות על ההתנהגות של בני אדם. כך למשל ישנה חזקה הלכתית לפיה אין שכירות משתלמת אלא בסוף – רוב האנשים מחכים לרגע האחרון של החודש כדי לשלם שכר דירה. סבירות במובן זה היא קביעה פוזיטיבית על העולם; ככה העולם מתנהל. עם זאת בניסוח של המשפט הישראלי צץ לו גם איזה פן נורמטיבי. לא מדובר סתם באנשים רגילים, אלא באנשים סבירים ורציונליים הגרים ברחביה ובעלי מעמד חברתי גבוה. ועם זאת גם אז עדין מדובר בקביעה פוזיטיבית על העולם ולא נורמטיבית.
זה משתנה כשאנו עוברים מדיון עם אנשים פרטיים להחלטות מנהליות של המדינה. אם אצל אנשים פרטיים אנחנו יכולים לקבוע מדגם מייצג ולפיו לקבוע איזשהו כלל סטטיסטי תקף לגבי ההתנהגות שלהם, אצל מדינה פשוט אין מדגם מייצג. כל החלטה היא לגופה בלי יכולת לקבוע מבחינה פוזיטיבית אם היא סבירה או לא. הקביעה היא אך ורק נורמטיבית – האם זה טוב או לא? כדי שבית המשפט יוכל להתערב בשאלות נורמטיביות הוא נדרש לאיזשהו קנה מידה חיצוני שעל פיו נקבע האם הפעולה לגיטימית או לא. קנה מידה חיצוני כזה הוא החוק. החוק קובע האם הפעולה מותרת או אסורה והשופט יכול להסתמך עליו ולשפוט את הפעולה הנידונה. ומה קורה כאשר אין חוק או הוראות כלליות בנוגע לזכויות הנידון? כאן בית המשפט מציע להפעיל את מבחן הסבירות. אולם כפי שהבחנו, במקרים מדיניים קשה לקבוע מה סביר לעשות או רגיל לעשות. לא מדובר בהתנהגות רגילה של בני אדם שעל בסיסה ניתן לבנות איזה היסק רלבנטי לעניין. בסופו של דבר, זה נתון לנקודת המבט של המחליט עצמו.
עכשיו אנחנו מתחילים להבין את הבעייתיות שיש במבחן הסבירות (או המידתיות או טוהר המידות או כל אחד מהמבחנים הנגזרים ממנו). כדי שמבחן הסבירות במובנו הנורמטיבי יהיה סביר נדרש שלשאלה הנידונה תהיה תשובה נכונה אחת ויחידה, כלומר שניתן לקבוע שישנה תשובה נכונה לשאלה הזו ושהיא אחת ושהיא יחידה. ישנן הרבה שאלות שפשוט אין להן תשובה נכונה, או בגלל שמספר המשתנים גדול מידי או בגלל שמדובר במחלוקת ערכית. ישנן שאלות שיש להן כמה תשובות נכונות אבל אי אפשר לקבוע מי מהן נכונה יותר. הדברים נתונים לשיקול דעתו של האדם וכל אדם קובע אחרת בהתאם לערכיו, לתפיסת המציאות שלו, ולאפשרויות העומדות לפניו. אם לא ניתן לקבוע תשובה כזו מבחן הסבירות איננו סביר שכן לא ניתן לקבוע שאלו שקובעים את התשובה – ויהיה מעמדם רם ככל שיהיה – צודקים. מה שנותר לעשות זה להניח לציבור ונבחריו לקבוע. ולא בגלל שהציבור חכם יותר, אלא בגלל שהלב יודע מרת נפשו; אדם קרוב אצל עצמו ויכול להכריע האם הפעולה הנידונה סבירה בעיניו ומשרתת את טובתו וערכיו או לא.

מגני בית המשפט והיועץ המשפטי טוענים שהדמוקרטיה היא שלטון החוק. זה נכון. אבל כפי שאפיינו את הבעיה מלכתחילה לא מדובר פה בשלטון החוק – כלומר באלוגריתם חיצוני קבוע ומוסכם שאותו צריך לממש. מדובר בתחומים שאותם החוק לא הגדיר ולמעשה גם לא יכול להגדיר. וכמה שהפיתוי גדול לקבוע את הסבירות של הנושא הנידון, הצניעות מחייבת לסגת ולתת לציבור להחליט מה סביר ומה לא.
הטעות של מבחן הסבירות לפי זה פוגעת בדמוקרטיה עצמה, כלומר, ביכולת של הציבור לתת משוב בעצמו על פעולות הממשלה. מבחן הסבירות במובנו הפוזיטיבי הוא הגיוני ונדרש. מבחן הסבירות במובנו הנורמטיבי איננו אפשרי וסופו להביא למכשלות.

איך בעצם הציבור קובע האם פעולה היא סבירה או לא? יש כאן תהליך של ביקורת עמיתים. תחילה של ראש הממשלה והשרים הקובעת האם הפעולה המנהלית היא סבירה או לא. לאחר מכן ישנה ביקורת של הכנסת על הממשלה. הכנסת יכולה להפיל את הממשלה או להגביל אותה. ולבסוף יש את הביקורת הכללית ביותר של המצביעים הן על הכנסת והן על הממשלה. כמובן שמנגנונים אלו לא יכולים להיות יעילים לחלוטין אך בסופו של דבר אין מנגנון עדיף. ישנה טענה מבית מדרשם של התומכים במהפכה המשפטית לפיה הכנסת מנוהלת על ידי הממשלה ולכן לצורך איזון בין הרשויות נדרש מעורבות של הרשות השופטת. זו טענה כוזבת שהיתה כוזבת עוד כשהיא נטענה בשנות השמונים. כדי להבין את הכזב בטענה הזו צריך רק להתבונן בשאלה מי ממנה את מי ומי מפטר את מי. ברור שהכנסת מפטרת את הממשלה ולא הממשלה מפטרת את הכנסת. הממשלה לא יכולה לפזר את הכנסת. רק הכנסת יכולה לעשות זאת דרך חוק. לעומת זאת, הכנסת יכולה להפיל ממשלות ולהחליף אותם בממשלות אחרות והיא גם עשתה זאת במשך השנים. אין מנגנון בקרה חזק יותר מאשר העובדה שקיומה של הממשלה תלוי ברצונה הטוב של הכנסת. הטוענים את הטענה הזו מנסים להשוות את השיטה הישראלית לשיטות בהן הבחירות נעשות עם שתי פתקים שונים – לנשיא ולבית המחוקקים. בשיטות אלו ישנם מנגנונים המאזנים בין הממשלה לבית המחוקקים (ושגם יכולים להביא לשיתוק עבודת הממשלה כמו שרואים בארה"ב לעיתים מזומנות). בשיטה הישראלית של הצבעה של פתק אחד מנגנונים אלו אינם נצרכים ורק מתוך רצון טוב כלפי הממשלה הכנסת קיבלה את המגבלה הקונסטרוקטיבית המחייבת אותה להציע ממשלה אלטרנטיבית במקרה של הצבעת אי אמון. ולבסוף אם גם הכנסת לא ביקרה את הממשלה כראוי אז הציבור יבקר את הכנסת ויחליף אותה בהליך הבחירות. הציבור הוא הפוסק הסופי כיון שרק הוא יכול להחליט האם פעולות הממשלה והכנסת מקובלות עליו.

כמה דוגמאות בולטות לחוסר הסבירות עולות כל הזמן. דוגמא אחת היא פסיקת פנחסי המחייבת שר להתפטר במקרה של הגשת כתב אישום. טענת מערכת המשפט היא שפסיקה כזו מחויבת – למרות שאין שום חוק המחייב זאת במפורש ואפילו נכתב חוק מפורש הדוחה זאת – בגלל הצורך בטוהר המידות. אולם הדרישה לטוהר המידות פוגעת בערכים אחרים. קודם כל חשד איננו הרשעה. בנוסף הכוח שנותנת הפסיקה הזו לפרקליטות מאפשר לה להסיר מן הדרך שרים בלי שום קביעה של אדם חיצוני ובלתי תלוי. ולבסוף המחיר של דרישת פיטורים כזו הוא לפעמים גבוה מבחינה פוליטית ומדינית מהרווח שמושג. אז מה קובע אם מינוי זה סביר או לא? שוב אינני שולל את ביטול המינוי על רקע של טוהר המידות אבל ראוי שהביטול יעשה על ידי הממשלה, הכנסת והעם ולא על ידי שופטים.

גם ממשלת מעבר היא דוגמא למבחן הסבירות שיצא מכלל שליטה. בחוק אין שום מגבלה על ממשלות מעבר. ועם זאת פסיקת בג"ץ יצרה נוהג חדש של ממשלת מעבר מוגבלת המשתק את הממשלה למעשה. גם כאן הנוהג מבוסס על עיקרון הגינות מסוים הקובע כי ראוי שהממשלה החדשה הנבחרת תקבל החלטות שלטוניות ולא הממשלה הקודמת אולם מול עיקרון זה ניצב ערכים אחרים כמו הצורך במשילות והמשכיות השלטונית. נתבונן בדוגמא של אנגליה ממלחמת העולם השניה. הבחירות האחרונות לפרלמנט הבריטי התרחשו ב1935 וניצחה בהן המפלגה השמרנית בראשות סטנלי בולדווין. בולדווין פרש ב1937 וצ'מברליין החליף אותו כאשר היו אמורות להיות בחירות ב1940. אולם פרוץ מלחמת העולם השנייה ב1939 טרף את הקלפים. בפרלמנט הגיעו להכרה כי הגנה על הממלכה חשובה יותר מהדמוקרטיה (הפוך לגמרי מהמסורת המדינית העכשווית) והבחירות לפרלמנט הבריטי נדחו ב5 שנים לאחר המלחמה. בינתיים כהנה באנגליה ממשלת מעבר (למעשה פרלמנט מעבר) בראשותו של צ'רציל. ממשלת מעבר זו גייסה צבאות, כרתה בריתות, השיתה משטר צנע כלכלי חמור, מינתה ופיטרה פקידים בכירים ומפקדים בלי פוצה פה ומצפצף. כשהסתיימה המלחמה ב1945 נערכו בחירות ששלחו את צ'רציל הביתה והעלו את מפלגת העבודה (צ'רצ'יל נבחר בזכות עצמו בבחירות של 1951). עד אז ניהל פרלמנט המעבר בראשות צ'רצ'יל את המלחמה בהיטלר ביד רמה ובזרוע נחושה. האם מבחן הסבירות שפוסל ממשלות מעברות באמת כל כך סביר?

תומכי המעורבות המשפטית מתמודדים עם הקושי שהצגתי של דרישות שונות וערכים שונים בעזרת מושג המידתיות. הם עושים רשימה של הדרישות השונות שביניהן מכריעים לכאורה השופטים. שיטה זו מבוססת על פרשנות חוקים. כך למשל חוק חופש המידע מאפשר חיסיון של מידע במקרים של צנעת הפרט וביטחון המדינה. כאשר מתעורר ספק, שיטת המידתיות מציעה איזון בין הדרישות השונות של החוק על ידי נתינת משקלות שונות לדרישות השונות (ישנן שיטות אחרות שלא מנסות לתת איזון בין הדרישות השונות אלא פשוט מכריעות לאיזו דרישה שייך המקרה הנתון). אולם מה שאפשר לעשות עם חוק סופי לא ניתן לעשות עם המציאות. האם בית המשפט בכלל מודע לכל ההשלכות וההיבטים שיש למציאות קיימת? נתבונן למשל בשאלת מתווה הגז. הרי ברור שלמתווה הגז ישנן השלכות על מעמדה הבין לאומי של ישראל, על יכולת התמרון שלה, על העצמאות האנרגטית שלה ועוד. האם בית המשפט מסוגל בכלל להכליל את כל ההיבטים הללו ולאזן ביניהם באופן מידתי?! ברור שלא. בשביל זה קיימת מערכת פוליטית שהיא ואך ורק היא מסוגלת לאזן בין הדרישות השונות.

כל הדוגמאות הללו מבהירות עד כמה מבחן הסבירות על שמותיו השונים איננו סביר בעליל.

איך מדינת ישראל יכולה לאזן את בית המשפט?

ישנה גישה הסוברת שלנוכח המציאות הקיימת צריך לחוקק חוקים ופסקאות התגברות שיבלמו את בית המשפט. גישה זו סובלת מהבעיה הבאה: בית המשפט הוא הפרשן המוסמך לפרש חוקים במדינת ישראל ולכן חקיקת חוקים רק תשחק לידיו של בית המשפט שיפסול אותם או יפרש אותם כרצונו. לדעתי הדרך להתמודד עם בג"ץ איננה במישור החוקתי אלא במישור העקרוני: מבחן הסבירות איננו סביר והממשלה צריכה להבהיר זאת באופן ישיר לבג"ץ. דומני שהכלי המרכזי של הממשלה מול בג"ץ נמצא למעשה במחלקת בג"צים במשרד המשפטים. מחלקה זו היא זו שצריכה להגביל את בג"ץ ולהבהיר לו את גבולות סמכותו. מחלקת בג"צים צריכה להבהיר לבג"ץ כי במקרים של חוסר זכות עמידה מצד העותרים שנפגעו או במקרים של מבחני סבירות למיניהם אין לבית המשפט סמכות על הממשלה. אם אין למחלקת בג"צים את הכוח לעשות זאת שר המשפטים צריך ללכת לבג"ץ ולהבהיר זאת תוך שימוש בעיקרון החסינות.

השאלה הסופית אם כן היא כיצד הממשלה אוכפת את מרותה על מחלקת בג"צים? בשביל זה ניתן לערוך שימוש בכללי התקשיר הממשלתי. הממשלה צריכה לקבל החלטה כי במקרים שאין חוק או שהעותר חסר זכות עמידה עמדת הממשלה היא שלבית המשפט אין סמכות על החלטות הממשלה. על פי כללי התקשיר הממשלתי פקידים נדרשים לעמוד מאחרי החלטות הממשלה או להיות מודחים באופן מיידי בידי נציבות שירות המדינה. הפקידים במחלקת בג"צים אינם חריגים מבחינה זו והם צריכים להבהיר לבית המשפט את גבולות סמכותו.