בזמנו פרסמתי את חלק הראשון של המאמר הזה כפוסט נפרד. בהקדמה הערתי שיש לי הסתייגות ממה שכתבתי. בתגובות שאל עתידן מדוע יש לי הסתייגות? לא עניתי. ההסתייגות נמצאת יותר בחלק הזה של המאמר שנכתב לפני כמה שנים המציע כיוון אחר לחשיבה. כיום אני חושב שבניגוד למה שחשבתי בתחילה היהדות לא הייתה רק קורפורוציה היסטורית במסגרת הפיאודלית. בדינמיקה הפנימית שלה היא התנהלה כעם. כך למשל התלמוד הבבלי לא הונחת מלמעלה אלא התקבל מלמטה על ידי היהודים. העם היהודי קיבל את התלמוד הבבלי וקבלת האומה מחייבת את הכלל כולו. ועדין ברור שבמסגרת החיצונית הן הנוצרית פיאודלית והן המוסלמית היהודים היו קורפורציה ולכן הניתוח עומד בחידה רבה. כיום אני גם לא בטוח שאני עומד מאחרי ההמלצה שלי פה להפריט את מערכת המשפט. יש היבטים מסוימים של החוק שאני חושב שצריכים להיות כלליים ולא אישיים כמו איסור על פוליגמיה, זכויות האדם ועוד. ועם זאת כאפשרות אני עדיין לא שולל את ההצעה שאני מציע כאן.
פתיחה
התוהו ובהו במרחב של המזרח התיכון איננו נשאר שם. גלי הפליטים מהמלחמות בסוריה, בעיראק ובאפריקה גולשים לאירופה ולאזורים אחרים בעולם. פליטים אלו נושאים איתם את האיבה לנאורות ומוציאים אותה לפועל באזורים שונים באירופה בפיגועי טרור ובפעולות רצח אכזריות. עד כמה שתחושת הצדק ההיסטורי עולה בנו לגבי אכזריותה ההיסטורית של אירופה עדיין הלב מצטער למראה הקורבנות במזרח התיכון ובאירופה הנהרגים ונטבחים בלי הרף. הפיגועים בניס, ובטולוז, לצד מלחמת האזרחים המשתוללת בסוריה בעיראק ובלוב מעלה את התהייה האם אין מוצא מהמצב הנוכחי. האם תמנו, אבדנו כולנו כלשון הפסוק?
בנקודה זו אני רוצה לחזור ולנאורות ולהתרחשות ההיסטורית שהיא יצרה. ציינו שהנאורות חיפשה כיצד לשתף יותר ויותר אנשים בתהליך הפיתוח הכלכלי. היה לכך גם צד נוסף. כדי להצליח כוננה הנאורות את הסדר הפוליטי כמושתת על פרטים רציונאליים בעלי אינטרס עצמי נאור. אותם פרטים יכלו לזהות את האינטרס העצמי שלהם ולפעול להשגתו בעזרת התבונה המעשית שלהם. ההיבט הנאור קיים בהכרה ההדדית של מושג הזכויות ובראשן זכות הקניין, מה שמכונה אינטרס עצמי נאור (ראה בספרו של אלן בלום דלדולה של הרוח באמריקה). השתת המערכת הפוליטית על פרטים בעלי רצון משותף פירקה את המבנה הפוליטי הקודם שהתבסס על תפישה אורגנית של החברה ואשר תשתיתו נמצאת אצל אפלטון בדיאלוג המדינה. בדיאלוג זה טוען אפלטון כי חלוקת העבודה של המשק יוצרת מבנה אורגני של החברה (מבנה אורגני מלשון אורגניזם – החברה היא אורגניזם אחד). אפלטון זיהה מומנטים שונים בתוך המבנה האורגני של החברה המבוססים לשיטתו על ההיבטים השונים של טבע האדם אולם גם בלי קבלה של שיטתו הפילוסופית הכללית, התיאור האורגני של החברה חזר ונשנה בכתיבה ובתפיסה הפוליטית עד סוף ימי הביניים (האחרון שראיתי שהעלה אותו היה מרסליוס מפדוואה במאה ה14).
על פי התפיסה האורגנית של ימי הביניים, קיומם השונה של מומנטים שונים בחברה (שנקראו קורפרציות או שדרות) חייב מערכות משפט שונות של המומנטים המתאימות לתפקידן החברתי. לא זהה דינה של הכנסיה המייצגת את הצד האוניברסאלי כדינה של המערכת הפיאודלית המדינית. אנשי הכנסיה המייצגים את הצד האוניברסיאלי צריכים להישפט על בסיס מערכת המשפט הרומית האוניברסאלית. לעומת זאת האוכלוסיה הלאומית המקומית צריכה להישפט על בסיס שיטת המשפט המקומית הפיאודלית (local low). בשיטה זו גם היהודים נתפסו כמומנט או קורפרציה נפרדת במסגרת האורגנית הכללית, אשר ראויים למערכת משפט אוטונומית פנימית משלהם. היהודים נדרשו אמנם לשלם כסף תמורת הזכות הזו אבל זו עדין נתפסה כזכותם. אם נסכם במערכת הפיאודלית היהודים נתפשו כקורפורציה בדומה לאצולה ולכנסיה.
התפיסה הזו נשברה בנאורות. המוקד ששמה הנאורות על פרטים היוצרים אמנה חברתית גרם לכך שהמשפט נתפס כקשור להיבט הכללי של המדינה ולא להיבט הפרטיקולרי של הפרטים. הצדק גורס הובס הוא תוצאה של קיום המדינה, כלומר של מערכת החוק הכללית שיוצר הריבון ואיננו תוצאה מהמבנה האורגני של החברה כפי שגרס אפלטון. לכן אין מקום למערכות משפט שונות לפרטים שונים. וכך במהפכה הצרפתית בוטלו כל הקורפרציות על זכויות היתר המשפטיות שלהן. מעכשיו כל הפרטים נועדו להישפט כאחד במסגרת משפטית אחת. האנשים המשתתפים ביצירת האמנה החברתית הם הלאום. ההיבטים הדתיים שלהם שקודם הגדירו את מקומם במערכת האורגנית מועברים כעת לצד האינדיבידואלי שלהם.
מי שתפס ראשון את השינוי שחל במעמדם של היהודים וזאת עוד קודם המהפכה הצרפתית היה משה מנדלסון (אפשר לטעון ששפינוזה כבר תפס את השינוי אולם שפינוזה לא היה מבין אלה שתפסו את השינוי אלא מבין אלה שיצרו אותו בפועל. כפי שתיאר זאת ירמיהו יובל בספרו "שפינוזה וכופרים אחרים", הוא הטרים את השינוי אך לא יכול היה לחוות אותו בעצמו ). מנדלסון הבין כי במסגרת הנאורות אין מקום ליהודים כקורפורציה משפטית נפרדת ובדילמה שעלתה היהדות דת או לאום הוא בחר בתפיסה הדתית. מבחירה זו הוא גזר את המסקנה המתבקשת שאין למסגרות היהודיות סמכות משפטית על החברים בהן. לתמהונם של חבריו הרבנים שהכירו אותו כתלמיד חכם מהשורה הראשונה וכירא שמים המקפיד על קלה כחמורה ושעדיין חיו במסגרת הקורפרטיבית הימי ביניימית, טען מנדלסון כי הקהילה צריכה לוותר על ההיבטים הכופים שלה מבחינה דתית. עד אז התפיסה הייתה כי לקהילה סמכות כופה על הפרטים בה. אולם על פי מנדלסון הקהילה צריכה לוותר על סמכות זו ולהפוך לוולנטרית.
כאשר קיסר אוסטריה פרנץ השני פרסם צו נאורות המפקיע את סמכות האכיפה של הקהילות היהודיות, לפוסק הדתי החשוב רבי יחזקאל לנדאו רב קהילת פראג בעל שו"ת נודע ביהודה לא הייתה ברירה אלא לוותר על סמכות הקהילה. על פי הגמרא "דין המלך דין" והאוטונמיה המשפטית היהודית נגזרת מהרשאת המלך. פקיעתה של ההרשאה הפקיעה את סמכות הקהילה מבחינה משפטית. אולם זה לא אומר שהוא הסכים עם הקיסר מבחינה אידיאולוגית. הוא עדיין חי בעולם הקורפראטיבי הישן. למעשה רק לאחר השואה קיבלו החרדים את גישת הנאורות והחלו להשתמש בכלים של מדינת הרווחה.
את הגישה השניה של ראיית היהודים כלאום הציגה הציונות. מאז הנאורות חל אמנם שיכלול משהו של התאוריה דרך ההשפעה הרומנטית של הרדר ותלמידיו הרואה באומות לא רק משתתפים באמנה החברתית כפי שטענו הוגי הנאורות אלא גם קבוצה היסטורית משותפת בעל שפה משותפת וזיכרון משותף (הרדר היה כומר לותרני והרעיונות הללו הם בעצם תרגום של התפיסה הלותרנית למחשבה המודרנית). ועם זאת הציונות לא באה להחיות את הקורפורטיב היהודי. המטרה נשמרה כמו במסורת ההובסייאנית להקים מדינה יהודית היוצרת חוק משל עצמה. אמנם לעם היהודי היה חוק – התורה על פי הפרשנות של התלמוד הבבלי. אבל היות וחלק גדול מהציונים היו חילוניים התלמוד הבבלי לא נתפש כמסגרת מחייבת ומדינת ישראל נתפשה כמי שמקימה חוק לעצמה (מכאן הניכור החרדי המהותי למדינת ישראל).
במאמר מוסגר נדייק כי הציונות באה לפתור את בעיית היהודים אך לא את בעיית היהדות. אלו שתי בעיות קשורות אך לא זהות. כך למשל ניתן לתאר ניטרול של בעיית היהדות שעדיין תציף את בעיית היהודים כפי שהיה בספרד לאחר הגירוש כאשר המקום של היהדות כדת נשלל אך בעיית היהודים המשיכה מול האנוסים עם חוקי טוהר הדם. באופן מקביל במדינה קומוניסטית המכירה בזכויות היהודים אך שוללת אוטונומיה של הדת היהודית קיימת בעיה לדת היהודית אך אין בעיה ליהודים. עד כאן מאמר מוסגר.
גם האיסלאם נקלע למבוכה. בתפיסתו העצמית האיסלאם אמנם הוא דת שולטת אך מערכת המשפט היא קורפרטיבית, קרי שייכת למוסלמים ולא לאזרחים. האיסלאם וכן היהדות לקחו את ההיבט הקורפרטיבי צד אחד קדימה. באיסלאם הסוני אנו מכירים ארבע אסכולות משפטיות שונות – חנפית, חנבלית, שעאפית ומאלכית. ביהדות אנו מכירים שתי אסכולות משפטיות גדולות – אשכנזית וספרדית – ועוד אסכולה משפטית קטנה – התימנית הבלדית. אסכולות אלו לא כופרות בלגיטימיות של הגישות האלטרנטיביות. הן פשוט מדריכות את חבריהן על בסיס ההשתייכות לאסכולה, לרוב על בסיס גיאוגרפי וכדומה. כתוצאה מההיבט הקורפורטיבי של הדת נתפסת הנאורות כפי שהושלטה במדינות ערב הנאורות כפגיעה בדת שכן היא ניסתה לכונן מערכת משפט אלטרנטיבית למערכת המשפט הדתית. אמנם בלעדיותו של החוק האיסלאמי לא נשמרה כל הדורות הן בסולטנות העותמנית והן בסולטניות שקדמו לה, אולם ברור היה שלו הבכורה. במציאות הנוכחית בכורה זו התבטלה. השלטון הפך לכופר ולמנוגד לאיסלאם ומנסה להשליט מערכת משפט מנוגדת לאיסלאם. כמובן בנקודה מסוימת הנאורות מנוגדת לאיסלאם (הנאורות כופרת האיסלאם מאמין). השאלה איזו פשרה ניתן להשיג ביניהם?
ישנה גישה לפיה הבעיה כאן היא בעיקר לשונית. האיסלאם והנאורות יוכלו להסתדר אם רק נשים לב להיבט הדכאני של המציאות הליברלית. היבט דכאני זה צץ לאור הזכות הליברלית של חופש הדיבור אשר מאפשר גם את חופש השנאה. וכיון שהדמוקרטיה המודרנית נותנת את הכוח ביד ההמון ההמון יכול לדכא את האחר בלי הבחנה. הבעיה שאת הפתרון לבעיה זו לא מחפשים אנשי אותה גישה בשכנוע רציונאלי אלא בהשלטת שפה פוליטית "תקינה" המזהה "מדוכאים" ו"מדכאים". במאמר זה אין ענייני להבהיר את הנחות היסוד הפילוסופיות של גישה זו והאם קיימת אלטרנטיבה פילוסופית שתאפשר לנו לכונן את הרציונאליות מחדש. נעלה רק כמה בעיות בגישה זו ביחס לבעיה שמולנו.
קודם כל גישה זו מניחה כי המדוכאים יוכלים דרך פניה למושיע הגדול – המדינה – להשתחרר. מעבר לפולחן המדינה המתגלה כאן, ישנה בעיה בפרטנליזם הטמון בגישה זו. פרטנליזם זה אולי משרת את החוגים החברתיים התומכים בו אך לא ברור כיצד הוא משרת את הקבוצות "המדוכאות" עצמן. הם כנראה היו דואגים לעצמם כמו שהם עושים גם היום בלי אותם חוגים. אולם אם חוגים אלו דוחפים לקידום פטרונות גזענית כלפי אותם קבוצות דרך אפליה מתקנת וכדומה מופיעה כאן שחיתות מוסרית. אפליה מתקנת מטילה כתם על הטובין שאותן היא מספקת וכתוצאה מכך מנציחה את התלות של אותן קבוצות "מדוכאות" במושיע הגדול וכן משמרת את התפקיד הפרטנליסטי של גורמי הכוח האקדמיים והתקשורתיים. באשר לאסלאם נראה שאפילו לא ברור האם הוא מדוכא או לא. נראה ברור שהוא לא "מערבי" למרות שעצם המילה עצמה איננה ברורה. כתוצאה מכך הוא משוייך מידית למדוכאים. האם הוא מדכא? גם כן לא ברור, מה שבטוח הוא ששיוכו למדוכאים מאפשר לפגוע במוסדות מדיניים ערבים בלי מחשבה כמה זה ישרת את הערבים או את העולם עצמו הזקוק למערכת מדינית ערבית יציבה. הדרישה להשלטת דמוקרטיה בקרב המדינות הערביות נבעה מתיוגו של העולם הערבי כמדוכא. בפועל התוהו ובוהו הנוכחי רק מביא לנדידת העמים הגדולה צפונה אשר יחד עם ירידת הפיריון האירופי תביא לסופה של אירופה הישנה בדיוק כמו שנדידת העמים לפי 1500 שנה הביאה לסופה של האימפריה הרומית. מותו הבזוי של קדאפי כמו כלב מצורע שבו תמך הנשיא אובמה, או תלייתו של סדאם חוסיין בידי הנשיא בוש לא הביאו לשחרור העולם הערבי אבל הם בהחלט יצרו תוהו ובוהו מתמשך ההולך ומתפשט לארצות שונות. במילים אחרות הגישה הפוסט קולוניאלית איננה פותרת את הבעיה אלא מחריפה אותה כיון שהיא לא מאפשרת דיון לגופה של התופעה – קרי הניגוד בין האסלאם לנאורות בעולם הערבי – אלא רק את תפקידה בסדר החברתי המדומיין שהיא יוצרת של מדכאים ומדוכאים. היצירה של הסדר החברתי ללא ספק משרתת גורמים מסוימים אך נראה שהיא לא בדיוק משרתת את מי שאיננו שייך לאותם גורמים חברתיים (אקדמיה, תקשורת ואליטות חברתיות מסוימות). כתוצאה מכך אני רוצה להניח שניתן להגיע להסדר רציונאלי בין הליברליזם לאיסלאם שאיננו תלוי בהנחות יסוד הפוסט קולוניאליות שתיארתי.
פשרה בין איסלאם לליברליזם תובעת מהאיסלאם להשתנות. הנחת היסוד לפיה הדמוקרטיה והליברליזם מחויבים לקבל את מי שמתנגד להם לא הייתה מוקבלת אצל הוגי הליברליזם דוגמת לוק. הם הוציאו במפורש קבוצות שלא קיבלו את הליברליזם הפוליטי דוגמת הכנסיה הקתולית (הכנסיה הקתולית קיבלה את הנחות הליברליזם רק בקונקורנט של נפוליון ב1802). עליית הגישה הפרוגרסיבית לפיה הדמוקרטיה צריכה לקבל את כולם בלי קשר לדעותיהם משקפת לאו דווקא שיקול דעת חמור אלא יותר אמונה בלתי מבוססת בכוחה המשכנע של דמוקרטיה לאור עוצמתה המודרנית תוך זלזול בגישות אלטרנטיביות לליברליזם. הסתירה בין המדינה המודרנית לאסלאם חזקה מידי מכדי שנוכל לטאטא אותה מתחת למשתנה הדיכוי, ולכן גם האסלאם יצטרך להשתנות ולקבל גישות דתיות לא אסלאמיות באופן שוויוני. אך עולה השאלה איך הליברליזם ישתנה?
תארנו את השינוי הפוליטי שיצרה הנאורות בתפקיד המשפט בחברה. במקום שיקוף של המומנט החברתי בסדר האורגני הפך המשפט בנאורות לפונקציה של החברה האטומיסטית המודרנית שבה כל פרט נועד לגייס את תבונתו המעשית לקידום החברה. הייתה לכך חשיבות רבה בשחרור הפרטים, אולם בדרך נאבד משהו. בהתבססה על השיח הרפובליקני הרומי טענה הנאורות כי המשפט שייך למדינה וצריך להיות מעוצב על ידי המדינה. וכאן עולה שאלת תם, מה הופך את המשפט של המדינה לעדיף על פני מערכות משפט מתחרות? אינני מדבר על עקרונות העל של המדינה הליברלית כגון חופש הקניין והדיבור, וכן איסורים על פוליגמיה, אלא על ההיבטים הפרטיקולריים של מימושם. המשפט איננו בהכרח אחיד. כמו שטען הרמב"ן בהקדמה לספר "מלחמות השם" הקטן יש במשפט היבט כבד של סברה והסכמת השכל:
"כי יודע כל לומד תלמודנו שאין במחלוקת מפרשיו ראיות גמורות ולא ברוב קושיות חלוטות, שאין בחכמה הזאת מופת ברור כגון חשבוני התשבורות וניסיוני התכונה"
גם אם עיקרון החוזה אחיד בין שיטות משפט שונות, מימושו שונה. אין דומה מימושו במערכת המשפט הצרפתית למערכת המשפט האנגלית. וזאת למרות ששתיהן מתקיימות במדינות ליברליות מערביות. ההבדל בין מערכות משפט שונות מעורר את המחשבה שיש במשפט היבט פרטיקולרי מאד אשר איננו קשור למה שמאחד בין בני אדם כמו מדע או זכויות האדם, אלא דווקא למה שמפריד ביניהם כמו דת. מה שנאבד בנאורות בלי משים זו ההבנה של ההיבט הפרטיקולרי של המשפט. ההיבט שמודע לכך שכמו שפות, המשפט מועצב על ידי בחירה באפשרויות שונות שקשה לומר שהן עדיפות זו מזו. מהמשמעות הפרטיקולרית של המשפט נגזר שהמשפט צריך להיות שייך למרחב הפרטי של האדם ולא למדינה. לרובנו זה נשמע מוזר אולם כמו שראינו אצל האיסאלם ואצל היהדות המציאות של אסכולות משפטיות שונות לא פגע בתפקוד החברה. אם שיטת משפט מוקבלת על שתי הצדדים ושומרת על זכות הקניין, המדינה צריכה להיות אדישה לבחירה של הצדדים בשיטת המשפט הזו. אם יש בעיה של הסכמה על שיטת משפט ניתן לבנות אלוגריתם של שידוכין שיקבע שיטת המשפט המועדפת על שני הצדדים (על אלוגרתימים של שידוכים ראה שמואל זמיר, מיכאלר משלר, ואילון סולן "תורת המשחקים" 2008 פרק 22). כל מה שהמדינה תתחייב יהיה את היכולת לערוך משפט על פי שיטת המשפט שהאזרח יקבע. התחייבות שכזו נמצאת בחוק הבריאות כללי המספק לתושב הישראלי שירותים רפואיים דרך קופת החולים. התחייבות דומה יכולה להתרחש במישור המשפטי דרך קופות משפטיות. 2 בעלי דין יעבירו לקופות את השיטת המשפט המועדפת עליהם והקופות בהתאם לאלוגריתם השידוכים יספקו בית משפט למדיינים על פי שיטת המשפט שנבחרה. המדינה תסתפק בפיקוח על הקופות המשפטיות וכמובן במעטפת הכללית של הגנה על זכויות האדם, הסדרת הדין הפלילי וטיפול בבעיות ציבוריות. תפקיד המדינה יהיה ליצור את המרחב הציבורי שבתוכו פרטים יוכלו לממש את הסדר המשפטי המתאים להם. מדינה שכזו תחדל לכפות מערכת משפטית מנוגדת לאיסלאם ותתרכז ביצירת המרחב הציבורי שבתוכו יוכלו לפעול פרטים באופן מיטבי. באופן זה ההתנגשות בין הליברליזם לאסלאם לא תהיה מוחלטת. חברות ערביות שיבחרו בנאורות ובליברליזם יוכלו להעניק זכויות משפטיות לחברים בהן בלי פגיעה במקום המשפטי של האיסלאם אך גם בלי כפייתו על המרחב הציבורי כולו באופן שימנע מהפרטים מלפעול באופן פרטיקולרי לטובת מטרותיהם הפרטיות ובלי פגיעה במדע ובנאורות. המתח בין הנאורות לאיסלאם שנוצר כתוצאה מהשינוי ששינתה הנאורות את המרחב החברתי בארצות הערביות יתרכך באופן שימנע את ההתנגשות החזיתית המובנת כיום בין חירויות הפרט לבין המקום של האיסלאם בחברות הערביות. כמובן חברות ערביות יוכלו לבחור להיות איסלאמיות באופן מוחלט אך בכך הן יאבדו את הקשר לנאורות ולפירות שאותם היא מעניקה; בחירה שלהן.
י.ד. 