הויכוח הגדול המתרחש היום הוא מה מקור הסמכות? זה שורש הויכוח. ועם זאת חשוב להבהיר ולהדגיש זאת כי יש אנשים שלא מבינים זאת. התפיסה ששלטה עד עכשיו בידי משפטנים היתה של סמכות כפולה.יש את הסמכות של העם שבאה לידי ביטוי דרך נבחרי העם שבוחרים ממשלה ויש את סמכות התבונה המיוצגת על ידי שופטים. השופטים לא באים בשם העם אלא בשם התבונה שמכוחה נגזר שלעם יש חופש בחירה בשלטון. היכן חופש הבחירה נגמר? היכן שנציגי התבונה, השופטים, מגבילים אותו. כך השופטים מרשים לעצמם לבחון את סבירות החלטותיהם של נציגי
הציבור, לבטל חוקים ועכשיו גם חוקי יסוד כאינם חוקתיים ולהשליט את נציגם ברשות המבצעת היועץ המשפטי החוק שהתגלם בבשר – וההקשר הנוצרי כאן הוא לא במקרה – מעל הרשות המבצעת. ולכן חשוב לקרוא לזה דמוקרטיה מהותית. כלומר לא דמוקרטיה שבה העם הוא מקור הסמכות אלא התבונה דרך נציגיה המשפטנים הם מקור הסמכות.
לא קשה לראות את ההשלכות ההרסניות של כפל הסמכויות על המשילות הישראלית. כל החלטה חוקית של הגורם הנבחר יכולה
להתהפך ברגע על ידי נציגי הסמכות התבונית בטענות לא ברורות על חוסר סבירות משפטית. גם אם הגורם השלטוני פעל כחוק ובסמכות, הגורם המשפטני נציג "החוק" יכול להחליט ללא סיבה ברורה שזה לא סביר ולבטל את ההחלטה. ככה אי אפשר לממש מדיניות עקבית והחלטית. אולם דומני שיציאה מן המקרה הישראלי למקרה אחר שבו התרחש מאבק דומה של סמכויות יכול להבהיר את מידת הנזק האפשרי כתוצאה מהתפיסה הזו שכן זה לא המקרה הראשון בהיסטוריה שבה תפיסת כפל הסמכויות התקיימה.
בימי הבינים במה שמכונה הקיסרות הרומית הקדושה, שטח שהשתרע על גרמניה וצפון איטליה, התקיימה תפיסה דומה של כפל סמכויות. מצד אחד נציג הרוח, האפיפיור, ומצד שני נציג העם, הקיסר. והמציאות הזו של כפל הסמכויות התגלעה די מהרה למאבק כולל בין הקיסר לכנסיה על סמכות. על המאבק זה ניתן לכתוב הרבה ונכתב הרבה אולם בשורה הסופית דווקא הגורם החלש לכאורה במאבק, הכנסיה, ניצח את הקיסר. סמכויות הקיסר נושלו ממנו והוא הפך לנסיך אחד מיני רבים במרחב הגרמני (ערי איטליה במהלך המאבק התנתקו מהקיסרות). אולם אז כאשר האפיפיור ניצח הוא גילה שזהו ניצחון פירוס, שכן מרגע שסמכות הקיסר פורקה לא נותר אף גורם בגרמניה שיאכוף את סמכות האפיפיור בגרמניה. וכאשר קם נזיר גרמני בשם מרטין לותר וטען כי האפיפיור מושחת הוא הביא לפירוק הכנסיה בגרמניה לאוסף כנסיות שונות הזהה למספר הנסיכויות בגרמניה. היית סובר שאולי עם לותר הסתיימה תפישת כפל הסמכויות אולם לא כך. לותר האמין בשניות הסמכויות לא פחות מההוגים הנוצרים לפניו ואף היה חריף יותר. בעולם הארצי טען לותר שולט השטן, הכוח, בלי שום צורך בלגיטימציה מוסרית או עממית. התוצאות הסופיות לארצות של הקיסרות הרומית הקדושה היו הרסניות. איטליה נכבשה בידי הספרדים והאוסטרים למשך 300 שנה. גרמניה לא נכבשה אך הפכה לשדה הקרבות המרכזי של אירופה. כל מלחמה אירופאית מכובדת התנהלה בשטח גרמניה תוך גרימת נזק והרס רב לאוכלוסיה המקומית. וכאשר גרמניה אוחדה היא אוחדה בכוח הזרוע ולא בהקמת משטר עממי דמוקרטי.
התפיסה של כפל סמכויות הובאה לארץ בידי משפטנים חניכי גרמניה ובראשם חיים כהן, היועץ המשפטי ושופט בית המשפט העליון. כיועץ משפטי חיים כהן נזהר בכל מאודו לא להיתפס כתפקיד פוליטי בממשלה. הוא ייצג את החוק בהא הידיעה ולא היה מוכן לערבב אותו עם פוליטיקה ארצית. אפשר לראות שכבר אז התקיימה התפיסה שהיועץ המשפטי הוא נציג החוק למרות שכתוצאה מחולשתה היחסית של המערכת המשפטית תפיסה זו הוצנעה. בשנות השמונים יחסי הכוחות השתנו ובפס"ד דרעי- פנחסי כבר לא חשש אהרן ברק להשליט את היועץ
המשפטי על ראש הממשלה רבין כנציג החוק שעליו לא ניתן לחלוק. לאור ההבנה הזו אפשר להבין מדוע שרים לא יכולים להציג את עמדתם באופן ישיר מול בג"ץ. מה לאנשים המייצגים אינטרסים קטנונייים וכיתתיים במקרה הטוב, וגזעניים במקרה הרע, בהיכלי הצדק? במרחב התבונה רק אנשים השייכים לתבונה כמו היועץ המשפטי והשופטים יכולים לדבר ולא כל מיני פוליטיקאים עלובים וקטנוניים כמו איתמר בן גביר. המאבק בין כפל הסמכויות השונות הולך ומשתרר בישראל כפי שקרה בקיסרות הרומית הקדושה והגיע כבר למצב שבו סמכויות הממשלה נגזלו ממנה בידי המשפטנים למרות החוקים המפורשים האומרים ההפך.
את ההרס והחורבן שיבוא מכך לא קשה לדמיין. כוחה של המדינה נבע ממרותה של המערכת הפוליטית שיכלה להגביל את בעלי הכוח המקומיים ולכוון אותם לעבר מטרה אחת. כל ראשי הממשלה בישראל טובים יותר או פחות היו בעלי סמכות מול גורמי הכוח המקומיים ויכלו לפיכך להגביל אותם בהתאם לתמונה הכללית. אובדן הכוח של הממשלה יגרום לאובדן הכוח המתאם במדינה. המשפטנים מדמיינים שהיועצת המשפטית לממשלה או בג"ץ יכולים לכלול את מרחב הנושאים שראש ממשלה אחראי עליהם. הם טועים וכאשר ראש הממשלה יהפוך לעציץ מדינת ישראל תהפוך למדינה חלשה ועלובה. אני לא יודע אם זה יביא לחורבן המדינה אבל תמו ימיה של מדינת ישראל כמדינה חזקה ועוצמתית. נחמה פורתא אולי נמצא בנפילתה של המערכת המשפטית בבוא היום.
י.ד. 