אי סבירותו של מבחן הסבירות

( אני מודה למגיב אלרום מהבלוג של תמריץ על הזמן שהקדיש להשכילני בנושא. המאמר לא ערוך ואיתכם הסליחה.)

מהי סבירות
אחד היסודות של המהפכה השיפוטית שהחלה לפני 30 שנה היה הכנסתו של מבחן הסבירות, כלומר השיפוט של פעולות מנהליות של המדינה לאור סבירותן. חשוב להבחין שלא מדובר בדרישה לאכוף את החוק במקום שבו הוא קיים או בפגיעה ישירה בזכויות הפרט כפי שהוגדרו בחוקי יסוד כאלו ואחרים. מדובר במקרים שבהם החוק אפילו תומך בפעולה המנהלית או מאשר אותה ועדין נטען שהפעולה לא סבירה, מידתית או תואמת את טוהר המידות. בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ טוען שביכולתו לקבוע האם המעשה סביר אם לאו ולבטל את הפעולה המנהלית כפי שנעשתה.
סבירות היא מושג חמקמק. במקורה היא באה לבטא קביעה על ההתנהלות של האדם הרגיל שמאפשרת לבית המשפט לפרש את ההתנהגות של הנידונים במקרים הבאים לפניו. אם נרצה, זוהי המקבילה של מושג החזקה ההלכתי לפיו ההלכה קובעת מה אנו יכולים לחזות על ההתנהגות של בני אדם. כך למשל ישנה חזקה הלכתית לפיה אין שכירות משתלמת אלא בסוף – רוב האנשים מחכים לרגע האחרון של החודש כדי לשלם שכר דירה. סבירות במובן זה היא קביעה פוזיטיבית על העולם; ככה העולם מתנהל. עם זאת בניסוח של המשפט הישראלי צץ לו גם איזה פן נורמטיבי. לא מדובר סתם באנשים רגילים, אלא באנשים סבירים ורציונליים הגרים ברחביה ובעלי מעמד חברתי גבוה. ועם זאת גם אז עדין מדובר בקביעה פוזיטיבית על העולם ולא נורמטיבית.
זה משתנה כשאנו עוברים מדיון עם אנשים פרטיים להחלטות מנהליות של המדינה. אם אצל אנשים פרטיים אנחנו יכולים לקבוע מדגם מייצג ולפיו לקבוע איזשהו כלל סטטיסטי תקף לגבי ההתנהגות שלהם, אצל מדינה פשוט אין מדגם מייצג. כל החלטה היא לגופה בלי יכולת לקבוע מבחינה פוזיטיבית אם היא סבירה או לא. הקביעה היא אך ורק נורמטיבית – האם זה טוב או לא? כדי שבית המשפט יוכל להתערב בשאלות נורמטיביות הוא נדרש לאיזשהו קנה מידה חיצוני שעל פיו נקבע האם הפעולה לגיטימית או לא. קנה מידה חיצוני כזה הוא החוק. החוק קובע האם הפעולה מותרת או אסורה והשופט יכול להסתמך עליו ולשפוט את הפעולה הנידונה. ומה קורה כאשר אין חוק או הוראות כלליות בנוגע לזכויות הנידון? כאן בית המשפט מציע להפעיל את מבחן הסבירות. אולם כפי שהבחנו, במקרים מדיניים קשה לקבוע מה סביר לעשות או רגיל לעשות. לא מדובר בהתנהגות רגילה של בני אדם שעל בסיסה ניתן לבנות איזה היסק רלבנטי לעניין. בסופו של דבר, זה נתון לנקודת המבט של המחליט עצמו.
עכשיו אנחנו מתחילים להבין את הבעייתיות שיש במבחן הסבירות (או המידתיות או טוהר המידות או כל אחד מהמבחנים הנגזרים ממנו). כדי שמבחן הסבירות במובנו הנורמטיבי יהיה סביר נדרש שלשאלה הנידונה תהיה תשובה נכונה אחת ויחידה, כלומר שניתן לקבוע שישנה תשובה נכונה לשאלה הזו ושהיא אחת ושהיא יחידה. ישנן הרבה שאלות שפשוט אין להן תשובה נכונה, או בגלל שמספר המשתנים גדול מידי או בגלל שמדובר במחלוקת ערכית. ישנן שאלות שיש להן כמה תשובות נכונות אבל אי אפשר לקבוע מי מהן נכונה יותר. הדברים נתונים לשיקול דעתו של האדם וכל אדם קובע אחרת בהתאם לערכיו, לתפיסת המציאות שלו, ולאפשרויות העומדות לפניו. אם לא ניתן לקבוע תשובה כזו מבחן הסבירות איננו סביר שכן לא ניתן לקבוע שאלו שקובעים את התשובה – ויהיה מעמדם רם ככל שיהיה – צודקים. מה שנותר לעשות זה להניח לציבור ונבחריו לקבוע. ולא בגלל שהציבור חכם יותר, אלא בגלל שהלב יודע מרת נפשו; אדם קרוב אצל עצמו ויכול להכריע האם הפעולה הנידונה סבירה בעיניו ומשרתת את טובתו וערכיו או לא.

מגני בית המשפט והיועץ המשפטי טוענים שהדמוקרטיה היא שלטון החוק. זה נכון. אבל כפי שאפיינו את הבעיה מלכתחילה לא מדובר פה בשלטון החוק – כלומר באלוגריתם חיצוני קבוע ומוסכם שאותו צריך לממש. מדובר בתחומים שאותם החוק לא הגדיר ולמעשה גם לא יכול להגדיר. וכמה שהפיתוי גדול לקבוע את הסבירות של הנושא הנידון, הצניעות מחייבת לסגת ולתת לציבור להחליט מה סביר ומה לא.
הטעות של מבחן הסבירות לפי זה פוגעת בדמוקרטיה עצמה, כלומר, ביכולת של הציבור לתת משוב בעצמו על פעולות הממשלה. מבחן הסבירות במובנו הפוזיטיבי הוא הגיוני ונדרש. מבחן הסבירות במובנו הנורמטיבי איננו אפשרי וסופו להביא למכשלות.

איך בעצם הציבור קובע האם פעולה היא סבירה או לא? יש כאן תהליך של ביקורת עמיתים. תחילה של ראש הממשלה והשרים הקובעת האם הפעולה המנהלית היא סבירה או לא. לאחר מכן ישנה ביקורת של הכנסת על הממשלה. הכנסת יכולה להפיל את הממשלה או להגביל אותה. ולבסוף יש את הביקורת הכללית ביותר של המצביעים הן על הכנסת והן על הממשלה. כמובן שמנגנונים אלו לא יכולים להיות יעילים לחלוטין אך בסופו של דבר אין מנגנון עדיף. ישנה טענה מבית מדרשם של התומכים במהפכה המשפטית לפיה הכנסת מנוהלת על ידי הממשלה ולכן לצורך איזון בין הרשויות נדרש מעורבות של הרשות השופטת. זו טענה כוזבת שהיתה כוזבת עוד כשהיא נטענה בשנות השמונים. כדי להבין את הכזב בטענה הזו צריך רק להתבונן בשאלה מי ממנה את מי ומי מפטר את מי. ברור שהכנסת מפטרת את הממשלה ולא הממשלה מפטרת את הכנסת. הממשלה לא יכולה לפזר את הכנסת. רק הכנסת יכולה לעשות זאת דרך חוק. לעומת זאת, הכנסת יכולה להפיל ממשלות ולהחליף אותם בממשלות אחרות והיא גם עשתה זאת במשך השנים. אין מנגנון בקרה חזק יותר מאשר העובדה שקיומה של הממשלה תלוי ברצונה הטוב של הכנסת. הטוענים את הטענה הזו מנסים להשוות את השיטה הישראלית לשיטות בהן הבחירות נעשות עם שתי פתקים שונים – לנשיא ולבית המחוקקים. בשיטות אלו ישנם מנגנונים המאזנים בין הממשלה לבית המחוקקים (ושגם יכולים להביא לשיתוק עבודת הממשלה כמו שרואים בארה"ב לעיתים מזומנות). בשיטה הישראלית של הצבעה של פתק אחד מנגנונים אלו אינם נצרכים ורק מתוך רצון טוב כלפי הממשלה הכנסת קיבלה את המגבלה הקונסטרוקטיבית המחייבת אותה להציע ממשלה אלטרנטיבית במקרה של הצבעת אי אמון. ולבסוף אם גם הכנסת לא ביקרה את הממשלה כראוי אז הציבור יבקר את הכנסת ויחליף אותה בהליך הבחירות. הציבור הוא הפוסק הסופי כיון שרק הוא יכול להחליט האם פעולות הממשלה והכנסת מקובלות עליו.

כמה דוגמאות בולטות לחוסר הסבירות עולות כל הזמן. דוגמא אחת היא פסיקת פנחסי המחייבת שר להתפטר במקרה של הגשת כתב אישום. טענת מערכת המשפט היא שפסיקה כזו מחויבת – למרות שאין שום חוק המחייב זאת במפורש ואפילו נכתב חוק מפורש הדוחה זאת – בגלל הצורך בטוהר המידות. אולם הדרישה לטוהר המידות פוגעת בערכים אחרים. קודם כל חשד איננו הרשעה. בנוסף הכוח שנותנת הפסיקה הזו לפרקליטות מאפשר לה להסיר מן הדרך שרים בלי שום קביעה של אדם חיצוני ובלתי תלוי. ולבסוף המחיר של דרישת פיטורים כזו הוא לפעמים גבוה מבחינה פוליטית ומדינית מהרווח שמושג. אז מה קובע אם מינוי זה סביר או לא? שוב אינני שולל את ביטול המינוי על רקע של טוהר המידות אבל ראוי שהביטול יעשה על ידי הממשלה, הכנסת והעם ולא על ידי שופטים.

גם ממשלת מעבר היא דוגמא למבחן הסבירות שיצא מכלל שליטה. בחוק אין שום מגבלה על ממשלות מעבר. ועם זאת פסיקת בג"ץ יצרה נוהג חדש של ממשלת מעבר מוגבלת המשתק את הממשלה למעשה. גם כאן הנוהג מבוסס על עיקרון הגינות מסוים הקובע כי ראוי שהממשלה החדשה הנבחרת תקבל החלטות שלטוניות ולא הממשלה הקודמת אולם מול עיקרון זה ניצב ערכים אחרים כמו הצורך במשילות והמשכיות השלטונית. נתבונן בדוגמא של אנגליה ממלחמת העולם השניה. הבחירות האחרונות לפרלמנט הבריטי התרחשו ב1935 וניצחה בהן המפלגה השמרנית בראשות סטנלי בולדווין. בולדווין פרש ב1937 וצ'מברליין החליף אותו כאשר היו אמורות להיות בחירות ב1940. אולם פרוץ מלחמת העולם השנייה ב1939 טרף את הקלפים. בפרלמנט הגיעו להכרה כי הגנה על הממלכה חשובה יותר מהדמוקרטיה (הפוך לגמרי מהמסורת המדינית העכשווית) והבחירות לפרלמנט הבריטי נדחו ב5 שנים לאחר המלחמה. בינתיים כהנה באנגליה ממשלת מעבר (למעשה פרלמנט מעבר) בראשותו של צ'רציל. ממשלת מעבר זו גייסה צבאות, כרתה בריתות, השיתה משטר צנע כלכלי חמור, מינתה ופיטרה פקידים בכירים ומפקדים בלי פוצה פה ומצפצף. כשהסתיימה המלחמה ב1945 נערכו בחירות ששלחו את צ'רציל הביתה והעלו את מפלגת העבודה (צ'רצ'יל נבחר בזכות עצמו בבחירות של 1951). עד אז ניהל פרלמנט המעבר בראשות צ'רצ'יל את המלחמה בהיטלר ביד רמה ובזרוע נחושה. האם מבחן הסבירות שפוסל ממשלות מעברות באמת כל כך סביר?

תומכי המעורבות המשפטית מתמודדים עם הקושי שהצגתי של דרישות שונות וערכים שונים בעזרת מושג המידתיות. הם עושים רשימה של הדרישות השונות שביניהן מכריעים לכאורה השופטים. שיטה זו מבוססת על פרשנות חוקים. כך למשל חוק חופש המידע מאפשר חיסיון של מידע במקרים של צנעת הפרט וביטחון המדינה. כאשר מתעורר ספק, שיטת המידתיות מציעה איזון בין הדרישות השונות של החוק על ידי נתינת משקלות שונות לדרישות השונות (ישנן שיטות אחרות שלא מנסות לתת איזון בין הדרישות השונות אלא פשוט מכריעות לאיזו דרישה שייך המקרה הנתון). אולם מה שאפשר לעשות עם חוק סופי לא ניתן לעשות עם המציאות. האם בית המשפט בכלל מודע לכל ההשלכות וההיבטים שיש למציאות קיימת? נתבונן למשל בשאלת מתווה הגז. הרי ברור שלמתווה הגז ישנן השלכות על מעמדה הבין לאומי של ישראל, על יכולת התמרון שלה, על העצמאות האנרגטית שלה ועוד. האם בית המשפט מסוגל בכלל להכליל את כל ההיבטים הללו ולאזן ביניהם באופן מידתי?! ברור שלא. בשביל זה קיימת מערכת פוליטית שהיא ואך ורק היא מסוגלת לאזן בין הדרישות השונות.

כל הדוגמאות הללו מבהירות עד כמה מבחן הסבירות על שמותיו השונים איננו סביר בעליל.

איך מדינת ישראל יכולה לאזן את בית המשפט?

ישנה גישה הסוברת שלנוכח המציאות הקיימת צריך לחוקק חוקים ופסקאות התגברות שיבלמו את בית המשפט. גישה זו סובלת מהבעיה הבאה: בית המשפט הוא הפרשן המוסמך לפרש חוקים במדינת ישראל ולכן חקיקת חוקים רק תשחק לידיו של בית המשפט שיפסול אותם או יפרש אותם כרצונו. לדעתי הדרך להתמודד עם בג"ץ איננה במישור החוקתי אלא במישור העקרוני: מבחן הסבירות איננו סביר והממשלה צריכה להבהיר זאת באופן ישיר לבג"ץ. דומני שהכלי המרכזי של הממשלה מול בג"ץ נמצא למעשה במחלקת בג"צים במשרד המשפטים. מחלקה זו היא זו שצריכה להגביל את בג"ץ ולהבהיר לו את גבולות סמכותו. מחלקת בג"צים צריכה להבהיר לבג"ץ כי במקרים של חוסר זכות עמידה מצד העותרים שנפגעו או במקרים של מבחני סבירות למיניהם אין לבית המשפט סמכות על הממשלה. אם אין למחלקת בג"צים את הכוח לעשות זאת שר המשפטים צריך ללכת לבג"ץ ולהבהיר זאת תוך שימוש בעיקרון החסינות.

השאלה הסופית אם כן היא כיצד הממשלה אוכפת את מרותה על מחלקת בג"צים? בשביל זה ניתן לערוך שימוש בכללי התקשיר הממשלתי. הממשלה צריכה לקבל החלטה כי במקרים שאין חוק או שהעותר חסר זכות עמידה עמדת הממשלה היא שלבית המשפט אין סמכות על החלטות הממשלה. על פי כללי התקשיר הממשלתי פקידים נדרשים לעמוד מאחרי החלטות הממשלה או להיות מודחים באופן מיידי בידי נציבות שירות המדינה. הפקידים במחלקת בג"צים אינם חריגים מבחינה זו והם צריכים להבהיר לבית המשפט את גבולות סמכותו.

אהוב את המלאכה ושנא את הרבנות ואל תתוודע לרשות (אבות א י)

אהוב את המלאכה – אהוב לעשות דברים בעצמך

ושנא את הרבנות – תשנא להגיד לאחרים מה לעשות

ואל תתוודע לרשות – בכל מערכת חברתית ישנה רשות: גננת, מנהלת, כוח אדם, משטרה, בתי משפט וכו'. האדם הרגיל צריך להימנע מפגישה עם הרשויות.

עצמאות מול חירות (דרשה של אחי ליום העצמאות)

היום בסעודת יום העצמאות נדרש אחי לשאת דברים. הנה תמצות הדברים.

בשבח אכסניה שבה התכנסנו אני רוצה לשתף אתכם בשאלה שהתחבטתי בה אתמול בערב. שאלתי את עצמי: מה ההבדל בין חירות לעצמאות? או בניסוח אחר מה ההבדל בין חג הפסח ליום העצמאות?

חשבתי לענות על כך בעזרת השוואה בין שני סיפורים של מלחמה של עם ישראל בעמלק בדור המדבר. עם ישראל יוצא ממצרים. כבר אין רשות אחרים עליו. הרשות היחידה היא של ריבונו של עולם אשר המצוות שלו מבטאות את החובה הדתית והמוסרית שלנו אבל אין עלינו רשות אחרים כמו פרעה. וכאשר העמלקים תוקפים אותנו ברפידים ומזנבים בכל הנחשלים אחריך – אלו הנמצאים מחוץ לענן – ישראל לא מסוגלים להגיב מעצמם. נדרש שמשה יתערב ויגיד לנו מה לעשות:

"ויבוא עמלק וילחם עם- ישראל ברפידים; ויאמר משה אל יהושע בחר—לנו אנשים וצא הלחם בעמלק מחר אנוכי ניצב על- ראש הגבעה ומטה אלוקים בידי; ויעש יהושע כאשר אמר—לו משה להלחם בעמלק ומשה אהרון וחור עלו ראש הגבעה; והיה כאשר ירים משה ידו וגבר ישראל וכאשר יניח ידו וגבר עמלק; וידי משה כבדים וייקחו אבן וישימו  תחתיו וישב עליה ואהרון וחור תמכו בידיו מזה אחד ומזה אחד ויהי ידיו אמונה עד בא השמש ויחלוש יהושע את עמלק ואת עמו לפי חרב"[שמות י"ז,ח-י"ג]

במלחמת עמלק משה מנהל את האירוע עם יהושע ולעם ישראל אין אמירה עצמית. נשווה זאת לפרשה אחרת מסוף מסע ישראל במדבר. שוב מדובר במלחמה, הפעם עם כנענים שעל פי חז"ל היו אלו עמלקים המחופשים לכנענים:

וישמע הכנעני מלך-ערד, יושב הנגב, כי בא ישראל, דרך האתרים; ויילחם, בישראל, וישב ממנו, שבי; ויידר ישראל נדר ליהוה, ויאמר:  אם-נתון תיתן את-העם הזה, בידי–והחרמתי, את-עריהם; וישמע יהוה בקול ישראל, וייתן את-הכנעני, ויחרם אתהם, ואת-עריהם; ויקרא שם-המקום, חורמה. (במדבר כ"א א-ג)

(על פי הפירוש של חז"ל השבי היה שפחה אחת, ואחי שאל מה זכתה אותה שפחה שעם ישראל מסר נפשו עליה? ואז ענה שאולי זו אותה שפחה שראתה על הים מה שלא ראה יחזקאל בן בוזי במעשה מרכבה) בסיפור הזה עם ישראל עצמאיים. הם מסוגלים להתמודד בעצמם, לדור נדר, לעמוד בו, ולנצח את הכנענים בעצמם. זה ההבדל בין חירות לעצמאות. חירות מתארת מצב חיצוני שאין רשות אחרים עלינו אבל לאו דווקא יכולת עצמית. עצמאות לעומת זאת מתארת עמידה על הרגלים שלנו, או במילה אחרת, בגרות. יום העצמאות בניגוד לפסח מתאר עמידה על הרגלים שלנו. את המדינה תכננו בעצמנו, השגנו בעצמנו שיתוף פעולה של אומות העולם. הקמנו בעצמנו ונלחמנו על קיומה בעצמנו. זהו חג שאיננו מתאר תלות חיצונית כמו פסח אלא כל כולו אחריות עצמית ובגרות.

חג עצמאות שמח לכולם

התוחלת של הגדת פסח – המשך

בהמשך לפוסט הקודם  שאלתי את הרב מיכי אברהם מה דעתו על מחלוקת בן זומא וחכמים. נראה שלדעתו כיון שנפסקה הלכה כבן זומא לא יזכרו בכלל את יציאת מצרים. לא היה ברור מדבריו אם רק מדובר על כל זכרון יציאת מצרים או על הזיכרון במשך השנה ועדין נעשה ליל הסדר בחג המצות.

כך שהשאלה עדין עומדת.