אל -תאמר קבלו דעתי שהם רשאים ולא אתה (אבות פרק ד משנה ח)

בשבוע האחרון התפרסם שהתובעת בבית המשפט הפלילי בהאג פתחה בחקירה נגד ישראל בחשד לפשעי מלחמה. על פי הנמסר החשד הוא בשני נושאים שונים, מבצע צוק איתן וההתמודדות עם חמאס בעזה ובניית ההתנחלויות. החלטה על החקירה התקבלה לאחר שהשופטים בבית הדין בהאג החליטו שיש מדינה הקרויה פלסטין אשר זכות ההגדרה העצמית שלה חלה בגבולות שביתת הנשק ב1949. אין ספק שהחלטה זו מסבכת את ישראל כאשר לא רק בניה בהתנחלויות היא פשע מלחמה אלא גם בירושלים המזרחית או בשטח הרחבה של הכותל. כל מה שמעבר לגבולות שביתת הנשק ב1949 שייך לפי זה לערבים וכל פעולה אזרחית של ישראל היא בעצם פשע מלחמה.

היית אומר שההחלטה הזו היא על דעת גורמים באומות העולם בלבד אך האמת היא שיש מחנה שלם בישראל המסכים ואפילו תומך בטענה הזו. מבחינתו הקו הירוק הוא קו הגבול של מדינת ישראל ומה שמעבר לו הוא כיבוש; כן גם הכותל. הפוסט הבא שבו תומר פרסיקו מתנצל שעבר את הקו הירוק ובכך נהנה מפירות הגזל מבהיר את הגישה הזו היטב. בעיני פרסיקו הקו הירוק הוא קו הגבול של מדינת ישראל ואי אפשר לעבור אותו. לאור זאת שיתוף הפעולה של לא מעט גופים ישראליים עם בית המשפט בהאג שהביא להחלטה מהחודש האחרון מובנת למדי. בית המשפט קבע את מה שהם גם ככה חשבו מזמן.

וכאן עולה השאלה האם זה לגיטימי? השאלה איננה על העמדה הזו. העמדה כמובן לגיטימית. השאלה היא על שיתוף הפעולה עם בית המשפט בהאג שדרכו מנסים אותם גורמים לכפות את עמדתם על שאר הציבור בישראל. פשוט וברור ששאר הציבור בישראל סבור אחרת.. מבחינתו מדינת ישראל במלחמת ששת הימים לא כבשה את הכותל אלא שחררה אותו. קו שביתת הנשק המכונה הקו הירוק מעולם לא היה קו הגבול של ישראל והוא במפורש לא הוגדר כקו הגבול של ישראל. הוא סך הכול היה הסכם של הפסקת לחימה באופן מוסכם על ידי שני הצדדים. הניסיון להגדיר אותו כקו גבול של מדינת ישראל שמעבר אליו כל פעולה של ישראל היא פשע מלחמה, הוא ניסיון נואל לכפות את דעתם של אותם אנשים על שאר הציבור בישראל.

אכן, ישנה בעיה הומניטארית בשטחים של אוכלוסייה שאיננה זוכה לזכויות אזרח. זו בעיה סבוכה שאפשר להציע לה פתרונות שונים, החל ממשל עצמי ברוח הסכם אוסלו וכלה בסיפוח כולל של השטחים ונתינת מעמד אזרח לאותם תושבים. להוציא כהניסטים שרופים אשר הפרשנות הפשטנית שלהם לתורה מביאה אותם לשלול זכויות אזרח גם מהערבים בתוך שטחי ישראל אין מישהו שלא ער לבעייתיות הקיימת. אולם מכאן ועד לגזור שקווי שביתת הנשק מוגדרים באופן אנליטי כקו הגבול של מדינת ישראל המרחק רב.

הניסיון הזה הוא ניסיון נואל של אנשים רעים ואלימים אשר מנסים לכפות את דעתם על הציבור באופן כוחני. ועליהם נאמר "אל תאמר, קבלו דעתי, שהם רשאים ואתה אינך רשאי". דומני שרוב ניכר במדינת ישראל לא יסכים לקבל את העמדה הזו. הכותל איננו שטח כבוש וגם לא ארץ ישראל. והתגובה תהיה קשה.

רצח רבין [ה] – חיוכו של יגאל עמיר

בחקירה ובמשפט אחרי רצח רבין טען יגאל עמיר כי מה שהניע אותו לרצח היה החלת דין רודף על יצחק רבין בעקבות הסכם השלום וכניסת אש"ף לשטחי ארץ ישראל שהביאו לפיגועי הטרור. ובאמת אחת התוצאות המשונות של רצח רבין היה הניסיון של אנשים בשמאל לשלול את דין רודף מעיקרו. ניסיון זה היה מגוחך ובחשבון סופי הביא דווקא לפגיעה באותם אנשי שמאל שנתפסו כלא רציניים. ההתמודדות העכשווית עם הקורונה מדגימה לנו עד כמה דין רודף הוא אקטואלי וממשי שלא ניתן להתעלם ממנו.

אין ספק שההצדקה של הרצח מדין רודף הפכו את הרצח לעניין אידיאולוגי ומשמעותי (עד כדי כך שהרב מיכי אברהם מתמודד עם השאלה כיצד מתייחסים לאדם שכזה). יגאל עמיר לא סתם פעל ממניעים נמוכים ופליליים אלא ממניעים עקרוניים ומשמעותיים. ועולה השאלה מדוע באמת זו טעות ואין לרבין דין רודף? וכי אם באמת ראש ממשלה השתגע ונוקט מדיניות שמביאה למות אנשים אין לו דין רודף שצריך לעצור אותו בכל מחיר?

לדעתי יש לכך 3 תשובות:

א. התשובה הראשונה היא שמדיניות איננה עניין אישי. רבין אמנם הנהיג את השמאל אבל המדיניות מעולם לא הייתה אך ורק מדיניות שלו. הסכמי השלום נתמכו בידי שרים נוספים בממשלה, חברי כנסת וכמובן מצביעים (בפוסט האם ההיסטוריה היא אישית הרחבתי על כך). כאשר מדיניות איננה עניין אישי החלת דין רודף על ראש ממשלה או אפילו על ממשלה שלמה היא מוטעית. ראש ממשלה אמנם מוביל מדיניות אבל הוא לא יוצר אותה יש מאין. ולכן דין רודף פשוט לא חל על ראשי ממשלות

ב. הסיבה הנוספת היא שהתורה נותנת לממשלה מרחב מתמרון מסוים. כמו שאומרת הגמרא בשבועות דף לה:  מלכותא דקטלא חד משיתא בעלמא לא מיענשא ("מלכות שהורגת שישית לא נענשת") ומסביר רש"י באנגריא ובמלחמת רשות. כלומר, לשלטון יש רשות לנקוט מדיניות שיכולה לפגוע באנשים בלי להיקרא רודף. חופש התמרון הזה הוא חיוני ליכולת של שלטון לפעול באופן רציונאלי ואי אפשר להחיל עליו דין רודף.

ג. הסיבה האחרונה קשורה לאופי הדמוקרטי של מדינת ישראל. באופי זה ישנן בחירות חוזרות לממשלה שמאפשרות שינוי מדיניות ותיקון מדיניות כושלת. כך למשל הבחירות ב1996 הביאו לעליית נתניהו שאיים על ערפאת בהריסת הרשות אם לא יפסק הטרור, מה שהביא לכמה שנים של שקט. וכך גם נפל אהוד ברק בעקבות האינתיפדה השניה והוחלף באריאל שרון. האופי הזה של מדינות דמוקרטיות מנוסח על ידי הפילוסוף הפוליטי קרל פופר כעיקרון ההפרכה המדיני לפיו עד שאנו מחפשים מדיניות נכונה בוא נוודא שאנחנו יכולים להחליף אותה במקרה של כישלון. לעיקרון זה יש השלכה לדין רודף. אם אדם יכול לפגוע ברודף באבריו והוא בוחר להרוג אותו הוא חייב באשמת הרצח. כלומר אם ניתן למנוע את הרדיפה באופנים אחרים כמו פגיעה באברים או פשוט חסימת הרודף אז הרצח נשאר רצח ולא יכול להתחבא מתחת אצטלה של דין רודף. המנגנון הדמוקרטי של בחירות מאפשר לנו בדיוק את זה – יכולת להפסיק את הרדיפה לא בעזרת אלימות אלא בעזרת בחירות חוזרות ולכן דין רודף פשוט לא חל.

עד כאן נתנו שלוש הסברים מדוע יגאל עמיר טעה אבל מעבר לזה האם באמת דין רודף הניע אותו למעשה? לדעתי לא כפי שארצה להראות עכשיו. נניח את הסיפור הבא שבוודאי התרחש בשואה לצערנו. משפחה מתחבאת במחבוא ושומעת את הנאצים ימח שמם מחפשים אותם ובדיוק באותו זמן ילדה קטנה לא מבינה ומחילה להשמיע קול וכך מאיימת על כל המשפחה להיתפס. אין ספק שלילדה יש דין רודף על המשפחה המתיר להם אף להרוג אותה כדי להימנע מתפיסה. ונניח שזה באמת מה שקרה. כי למנוע מהנאצים ימח שמם לתפוס אותם האמא חנקה את הילדה למוות וכך המתחבאים ניצלו מתפיסה. עברו השנים האמא אולי השתקמה, עלתה לארץ ישראל והביאה עוד ילדים לעולם. מדבר אחד היא לא תשתחרר יותר – מייסורי המצפון על זה שהיא הרגה את הילדה שלה בידיים. אין ספק שהרצח היה מוצדק ועל פי הדין אבל העובדה שהיא רצחה את הבת שלה לא תרפה ממנה עד יום מותה. הסיפור הזה מלמד אותנו עד כמה דין רודף איננו מובן מאליו, בלשון הגמרא הוא דחויה ולא הותרה (ולכן אם ניתן להציל באברים והרגת אינך אלא רוצח).

אצל יגאל עמיר התחושה היא שונה. החיוך שהיה לו במשפט אמר שלא היו לו שום יסורי מצפון על רציחת ראש הממשלה יצחק רבין. אפילו הרוצח של שירה בנקי, ישי שליסל, לא חייך במשפט. הוא חי בעולם אפל ומתועב אבל הוא הכיר בנוראות של מעשיו. אצל יגאל עמיר התחושה היא שונה. יגאל עמיר היה ונשאר גאה ברצח רבין. הוא לא סובל מיסורי מצפון על עצם המעשה. הוא לא מנסה להצטדק ולשכנע אותנו בפנים מיוסרות שהוא היה מוכרח. יגאל עמיר שבע רצון מהרצח הוא הרג את רבין ועכשיו הוא מחייך. הוא לא מתייחס לזה כמו שאנחנו מתייחסים לרצח הילדה בשואה כאל הכרח מתועב שרק השואה הביאה לו. בשביל יגאל עמיר אין כאן הכרח מתועב ולכן המסקנה שלי שהוא לא באמת הונע מדין רודף. אם הוא היא מונע מדין רודף הוא היה נראה אחרת.

אז מה הניע את יגאל עמיר באמת? ההשערה שלי שהיה כאן רצון לאותת על עצמו כעל גבר מוצלח וכך להשיג לעצמו בנות זוג. זה נשמע משונה אבל רוצחים, במיוחד אלימים, נתפסים לעיתים כגברים מושכים. יגאל עמיר נתפס ככה לפחות על ידי אישה אחת, לריסה טמבלורר, שהתחתנה איתו והביאה לו ילד בבית המאסר. אני לא אכנס כאן לכל העניין של איתותים אבל רצח, במיוחד של אדם חשוב יכול כמו אצל הטווס לאותת על עליונות אבולוציונית שתמשוך אליה נשים. המחאה שלנו אם כבר היא על הפיכת דין רודף ותורתנו הקדושה לכסות לתאווה של רוצח צעיר לסמן את עצמו כגבר גבר על מנת למשוך בנות זוג.

רצח רבין מבוא

רצח רצח רבין [ב] – האם ההיסטוריה היא אישית?

רצח רבין [ג] – האם הרצח היה מעשה ציוני?

רצח רבין [ד] – שנות הניהליזם

נתניהו חשב כמוני בנוגע לעזה!

לפני כשנה וחצי טענתי בפוסט שהחמאס רוצים לקבל מעמד של רשות פלסטינית נוספת. מאמר של אבשלום בן צבי מראה שצדקתי בטענה הזו ושראש הממשלה אכן שקל חלוקה של כספי המיסים הפלסטינים בין הגדה לעזה. רק פעולה זריזה של אבו מאזן מנעה מהתרחיש הזה להתרחש והשאירה את עזה עם המימון הקטארי.

אני ממליץ מאד לקרוא את המאמר של בן צבי. הוא מאד מאיר עיניים.

ענוונותם של הנדל והאוזר תחריב את המדינה

לסיפור קמצא ובר קמצא ישנו המשך. לאחר שפורצת המריבה בין שני היריבים הולך הנעלב ועושה תרגיל. מידי יום היה יוצא חייל רומאי מהמוצב הרומי בירושלים, הולך לשוק הבהמות, קונה בהמה ומביא אותה לביהמ"ק להקרבת קרבן. ביהמ"ק מקריב את הקרבן וכך מבטא את נאמנותו לקיסר. אותו יום מכר הנעלב לחייל הרומאי כבשה שלמראית עין שלמה אך מבחינה הלכתית היא פסולה – היה בה מום נסתר. כשהגיע החייל הרומי לבית המקדש פרץ ויכוח בין חכמים מה לעשות. היו שהציעו להקריב את הכבשה למרות שאיננה כשרה כדי להימנע ממרד ברומים. היו שהציעו לא להקריב אבל לביים תאונה שבה ימות החייל ולא ידווח שהבהמה לא הוקרבה; לאחר מכן ישלחו סל מלא דינרים בתור פיצוי על התאונה. היה שם טהרן אחד בשם זכריה בן אבקולוס שדחה כל הצעה בתואנות שונות . בסוף הבהמה לא הוקרבה והחייל דיווח לשלטונות על מרד שהביא לבסוף לחורבן בית המקדש. וכך סיכמה זאת הגמרא ענוונותו של זכריה בן אבקולוס החריבה את בית מקדשנו.
לפעמים בחיים צריך הכרעה. נחמד להיות טהרן וענוותן. למה להכריע בין ביבי לגנץ? הכי טוב אחדות! ומה נעשה אם אין אחדות? אז לא נכריע. זו השיטה של החברים החביבים הנדל והאוזר. הם לא מסוגלים להכריע בין ביבי לגנץ. בינתיים מדינת ישראל עולה באש. יו"ר הכנסת מתנגש עם בג"ץ והדברים מדרדרים מדחי אל דחי. כבר מתחילים הוויכוחים למי צריך לשמוע ואת מי צריך לעצור בעוון מרד… ישנו פתרון מאד פשוט למצב. להקים ממשלה – או של ביבי או של גנץ – ואיתו לבחור יושב ראש לכנסת – מאיר כהן או יולי אדלשטיין – ובא לציון גואל. אבל טהרנותם (ענוונותם) של הנדל והאוזר לא מאפשרת להכריע מי יהיה ראש הממשלה.
לידיעתם של שני הטהרנים הללו העולם לא יחרב בין אם יבחרו את ביבי ובין אם יבחרו את גנץ. מדינת ישראל לא תפסיק להיות ציונית אם הרשימה המשותפת תהיה בקואליציה כמו שנוכחות החרדים בקואליציה לא הפכה את מדינת ישראל למדינת הלכה. לא יקרה גם כלום אם הכנסת תכריע שלביבי יש חסינות ממשפט והוא לא יעמוד לדין; בארה"ב היו כבר 256 נשיאים ואף אחד מהם לא עמד מעולם למשפט. אולם כשאין הכרעה המצב מדרדר במהירות לטירוף הנוכחי. ענוונותם של הנדל והאוזר תחריב עלינו את המדינה.

כל הפוסל, פוסל במומו

בימים האחרונים מכריזים אנשי השמאל כי הליכוד עושה כאן מהפכה ומונע מהם להשתלט על הרשות המחוקקת דרך מינוי יו"ר הכנסת והוועדה המסדרת.  אינני נכנס כאן לסבך העניין המשפטי. גם אם המהלך של יו"ר הכנסת הוא חוקי זה מריח לא טוב; עדיף לתת לכנסת הנבחרת לומר את דברה לטוב ולמוטב. ועם זאת, חברי כחול לבן פוסלים במומם כאשר הם זועקים על מהפכה נגד הדמוקרטיה בעוד הם עצמם מתכננים להעביר חוק פרסונלי שימנע מבנימין נתניהו להקים ממשלה עוד לפני שהורשע בבית משפט; על החוק הזה אף אחד לא יזעק חמס למרות שגם כן מדובר בהפיכה אנטי דמוקרטית.

גם רה"מ נתניהו סבור שחייבים תקציב חדש!

קטע מנאומו הלילה:

"כדי שזה לא יקרה צריך גם משאבים, הצלחנו להישאר במסגרת התקציב, אבל זה לא צפוי להימשך, נצטרך להשקיע כסף גדול ונצטרך תקציב מיוחד לקורונה"

יאללה תקציב!!

(ההימור שלי שגם הערבים יתמכו. גנץ ליברמן ושות' יתנגדו)

אי סבירותו של מבחן הסבירות

( אני מודה למגיב אלרום מהבלוג של תמריץ על הזמן שהקדיש להשכילני בנושא. המאמר לא ערוך ואיתכם הסליחה.)

מהי סבירות
אחד היסודות של המהפכה השיפוטית שהחלה לפני 30 שנה היה הכנסתו של מבחן הסבירות, כלומר השיפוט של פעולות מנהליות של המדינה לאור סבירותן. חשוב להבחין שלא מדובר בדרישה לאכוף את החוק במקום שבו הוא קיים או בפגיעה ישירה בזכויות הפרט כפי שהוגדרו בחוקי יסוד כאלו ואחרים. מדובר במקרים שבהם החוק אפילו תומך בפעולה המנהלית או מאשר אותה ועדין נטען שהפעולה לא סבירה, מידתית או תואמת את טוהר המידות. בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ טוען שביכולתו לקבוע האם המעשה סביר אם לאו ולבטל את הפעולה המנהלית כפי שנעשתה.
סבירות היא מושג חמקמק. במקורה היא באה לבטא קביעה על ההתנהלות של האדם הרגיל שמאפשרת לבית המשפט לפרש את ההתנהגות של הנידונים במקרים הבאים לפניו. אם נרצה, זוהי המקבילה של מושג החזקה ההלכתי לפיו ההלכה קובעת מה אנו יכולים לחזות על ההתנהגות של בני אדם. כך למשל ישנה חזקה הלכתית לפיה אין שכירות משתלמת אלא בסוף – רוב האנשים מחכים לרגע האחרון של החודש כדי לשלם שכר דירה. סבירות במובן זה היא קביעה פוזיטיבית על העולם; ככה העולם מתנהל. עם זאת בניסוח של המשפט הישראלי צץ לו גם איזה פן נורמטיבי. לא מדובר סתם באנשים רגילים, אלא באנשים סבירים ורציונליים הגרים ברחביה ובעלי מעמד חברתי גבוה. ועם זאת גם אז עדין מדובר בקביעה פוזיטיבית על העולם ולא נורמטיבית.
זה משתנה כשאנו עוברים מדיון עם אנשים פרטיים להחלטות מנהליות של המדינה. אם אצל אנשים פרטיים אנחנו יכולים לקבוע מדגם מייצג ולפיו לקבוע איזשהו כלל סטטיסטי תקף לגבי ההתנהגות שלהם, אצל מדינה פשוט אין מדגם מייצג. כל החלטה היא לגופה בלי יכולת לקבוע מבחינה פוזיטיבית אם היא סבירה או לא. הקביעה היא אך ורק נורמטיבית – האם זה טוב או לא? כדי שבית המשפט יוכל להתערב בשאלות נורמטיביות הוא נדרש לאיזשהו קנה מידה חיצוני שעל פיו נקבע האם הפעולה לגיטימית או לא. קנה מידה חיצוני כזה הוא החוק. החוק קובע האם הפעולה מותרת או אסורה והשופט יכול להסתמך עליו ולשפוט את הפעולה הנידונה. ומה קורה כאשר אין חוק או הוראות כלליות בנוגע לזכויות הנידון? כאן בית המשפט מציע להפעיל את מבחן הסבירות. אולם כפי שהבחנו, במקרים מדיניים קשה לקבוע מה סביר לעשות או רגיל לעשות. לא מדובר בהתנהגות רגילה של בני אדם שעל בסיסה ניתן לבנות איזה היסק רלבנטי לעניין. בסופו של דבר, זה נתון לנקודת המבט של המחליט עצמו.
עכשיו אנחנו מתחילים להבין את הבעייתיות שיש במבחן הסבירות (או המידתיות או טוהר המידות או כל אחד מהמבחנים הנגזרים ממנו). כדי שמבחן הסבירות במובנו הנורמטיבי יהיה סביר נדרש שלשאלה הנידונה תהיה תשובה נכונה אחת ויחידה, כלומר שניתן לקבוע שישנה תשובה נכונה לשאלה הזו ושהיא אחת ושהיא יחידה. ישנן הרבה שאלות שפשוט אין להן תשובה נכונה, או בגלל שמספר המשתנים גדול מידי או בגלל שמדובר במחלוקת ערכית. ישנן שאלות שיש להן כמה תשובות נכונות אבל אי אפשר לקבוע מי מהן נכונה יותר. הדברים נתונים לשיקול דעתו של האדם וכל אדם קובע אחרת בהתאם לערכיו, לתפיסת המציאות שלו, ולאפשרויות העומדות לפניו. אם לא ניתן לקבוע תשובה כזו מבחן הסבירות איננו סביר שכן לא ניתן לקבוע שאלו שקובעים את התשובה – ויהיה מעמדם רם ככל שיהיה – צודקים. מה שנותר לעשות זה להניח לציבור ונבחריו לקבוע. ולא בגלל שהציבור חכם יותר, אלא בגלל שהלב יודע מרת נפשו; אדם קרוב אצל עצמו ויכול להכריע האם הפעולה הנידונה סבירה בעיניו ומשרתת את טובתו וערכיו או לא.

מגני בית המשפט והיועץ המשפטי טוענים שהדמוקרטיה היא שלטון החוק. זה נכון. אבל כפי שאפיינו את הבעיה מלכתחילה לא מדובר פה בשלטון החוק – כלומר באלוגריתם חיצוני קבוע ומוסכם שאותו צריך לממש. מדובר בתחומים שאותם החוק לא הגדיר ולמעשה גם לא יכול להגדיר. וכמה שהפיתוי גדול לקבוע את הסבירות של הנושא הנידון, הצניעות מחייבת לסגת ולתת לציבור להחליט מה סביר ומה לא.
הטעות של מבחן הסבירות לפי זה פוגעת בדמוקרטיה עצמה, כלומר, ביכולת של הציבור לתת משוב בעצמו על פעולות הממשלה. מבחן הסבירות במובנו הפוזיטיבי הוא הגיוני ונדרש. מבחן הסבירות במובנו הנורמטיבי איננו אפשרי וסופו להביא למכשלות.

איך בעצם הציבור קובע האם פעולה היא סבירה או לא? יש כאן תהליך של ביקורת עמיתים. תחילה של ראש הממשלה והשרים הקובעת האם הפעולה המנהלית היא סבירה או לא. לאחר מכן ישנה ביקורת של הכנסת על הממשלה. הכנסת יכולה להפיל את הממשלה או להגביל אותה. ולבסוף יש את הביקורת הכללית ביותר של המצביעים הן על הכנסת והן על הממשלה. כמובן שמנגנונים אלו לא יכולים להיות יעילים לחלוטין אך בסופו של דבר אין מנגנון עדיף. ישנה טענה מבית מדרשם של התומכים במהפכה המשפטית לפיה הכנסת מנוהלת על ידי הממשלה ולכן לצורך איזון בין הרשויות נדרש מעורבות של הרשות השופטת. זו טענה כוזבת שהיתה כוזבת עוד כשהיא נטענה בשנות השמונים. כדי להבין את הכזב בטענה הזו צריך רק להתבונן בשאלה מי ממנה את מי ומי מפטר את מי. ברור שהכנסת מפטרת את הממשלה ולא הממשלה מפטרת את הכנסת. הממשלה לא יכולה לפזר את הכנסת. רק הכנסת יכולה לעשות זאת דרך חוק. לעומת זאת, הכנסת יכולה להפיל ממשלות ולהחליף אותם בממשלות אחרות והיא גם עשתה זאת במשך השנים. אין מנגנון בקרה חזק יותר מאשר העובדה שקיומה של הממשלה תלוי ברצונה הטוב של הכנסת. הטוענים את הטענה הזו מנסים להשוות את השיטה הישראלית לשיטות בהן הבחירות נעשות עם שתי פתקים שונים – לנשיא ולבית המחוקקים. בשיטות אלו ישנם מנגנונים המאזנים בין הממשלה לבית המחוקקים (ושגם יכולים להביא לשיתוק עבודת הממשלה כמו שרואים בארה"ב לעיתים מזומנות). בשיטה הישראלית של הצבעה של פתק אחד מנגנונים אלו אינם נצרכים ורק מתוך רצון טוב כלפי הממשלה הכנסת קיבלה את המגבלה הקונסטרוקטיבית המחייבת אותה להציע ממשלה אלטרנטיבית במקרה של הצבעת אי אמון. ולבסוף אם גם הכנסת לא ביקרה את הממשלה כראוי אז הציבור יבקר את הכנסת ויחליף אותה בהליך הבחירות. הציבור הוא הפוסק הסופי כיון שרק הוא יכול להחליט האם פעולות הממשלה והכנסת מקובלות עליו.

כמה דוגמאות בולטות לחוסר הסבירות עולות כל הזמן. דוגמא אחת היא פסיקת פנחסי המחייבת שר להתפטר במקרה של הגשת כתב אישום. טענת מערכת המשפט היא שפסיקה כזו מחויבת – למרות שאין שום חוק המחייב זאת במפורש ואפילו נכתב חוק מפורש הדוחה זאת – בגלל הצורך בטוהר המידות. אולם הדרישה לטוהר המידות פוגעת בערכים אחרים. קודם כל חשד איננו הרשעה. בנוסף הכוח שנותנת הפסיקה הזו לפרקליטות מאפשר לה להסיר מן הדרך שרים בלי שום קביעה של אדם חיצוני ובלתי תלוי. ולבסוף המחיר של דרישת פיטורים כזו הוא לפעמים גבוה מבחינה פוליטית ומדינית מהרווח שמושג. אז מה קובע אם מינוי זה סביר או לא? שוב אינני שולל את ביטול המינוי על רקע של טוהר המידות אבל ראוי שהביטול יעשה על ידי הממשלה, הכנסת והעם ולא על ידי שופטים.

גם ממשלת מעבר היא דוגמא למבחן הסבירות שיצא מכלל שליטה. בחוק אין שום מגבלה על ממשלות מעבר. ועם זאת פסיקת בג"ץ יצרה נוהג חדש של ממשלת מעבר מוגבלת המשתק את הממשלה למעשה. גם כאן הנוהג מבוסס על עיקרון הגינות מסוים הקובע כי ראוי שהממשלה החדשה הנבחרת תקבל החלטות שלטוניות ולא הממשלה הקודמת אולם מול עיקרון זה ניצב ערכים אחרים כמו הצורך במשילות והמשכיות השלטונית. נתבונן בדוגמא של אנגליה ממלחמת העולם השניה. הבחירות האחרונות לפרלמנט הבריטי התרחשו ב1935 וניצחה בהן המפלגה השמרנית בראשות סטנלי בולדווין. בולדווין פרש ב1937 וצ'מברליין החליף אותו כאשר היו אמורות להיות בחירות ב1940. אולם פרוץ מלחמת העולם השנייה ב1939 טרף את הקלפים. בפרלמנט הגיעו להכרה כי הגנה על הממלכה חשובה יותר מהדמוקרטיה (הפוך לגמרי מהמסורת המדינית העכשווית) והבחירות לפרלמנט הבריטי נדחו ב5 שנים לאחר המלחמה. בינתיים כהנה באנגליה ממשלת מעבר (למעשה פרלמנט מעבר) בראשותו של צ'רציל. ממשלת מעבר זו גייסה צבאות, כרתה בריתות, השיתה משטר צנע כלכלי חמור, מינתה ופיטרה פקידים בכירים ומפקדים בלי פוצה פה ומצפצף. כשהסתיימה המלחמה ב1945 נערכו בחירות ששלחו את צ'רציל הביתה והעלו את מפלגת העבודה (צ'רצ'יל נבחר בזכות עצמו בבחירות של 1951). עד אז ניהל פרלמנט המעבר בראשות צ'רצ'יל את המלחמה בהיטלר ביד רמה ובזרוע נחושה. האם מבחן הסבירות שפוסל ממשלות מעברות באמת כל כך סביר?

תומכי המעורבות המשפטית מתמודדים עם הקושי שהצגתי של דרישות שונות וערכים שונים בעזרת מושג המידתיות. הם עושים רשימה של הדרישות השונות שביניהן מכריעים לכאורה השופטים. שיטה זו מבוססת על פרשנות חוקים. כך למשל חוק חופש המידע מאפשר חיסיון של מידע במקרים של צנעת הפרט וביטחון המדינה. כאשר מתעורר ספק, שיטת המידתיות מציעה איזון בין הדרישות השונות של החוק על ידי נתינת משקלות שונות לדרישות השונות (ישנן שיטות אחרות שלא מנסות לתת איזון בין הדרישות השונות אלא פשוט מכריעות לאיזו דרישה שייך המקרה הנתון). אולם מה שאפשר לעשות עם חוק סופי לא ניתן לעשות עם המציאות. האם בית המשפט בכלל מודע לכל ההשלכות וההיבטים שיש למציאות קיימת? נתבונן למשל בשאלת מתווה הגז. הרי ברור שלמתווה הגז ישנן השלכות על מעמדה הבין לאומי של ישראל, על יכולת התמרון שלה, על העצמאות האנרגטית שלה ועוד. האם בית המשפט מסוגל בכלל להכליל את כל ההיבטים הללו ולאזן ביניהם באופן מידתי?! ברור שלא. בשביל זה קיימת מערכת פוליטית שהיא ואך ורק היא מסוגלת לאזן בין הדרישות השונות.

כל הדוגמאות הללו מבהירות עד כמה מבחן הסבירות על שמותיו השונים איננו סביר בעליל.

איך מדינת ישראל יכולה לאזן את בית המשפט?

ישנה גישה הסוברת שלנוכח המציאות הקיימת צריך לחוקק חוקים ופסקאות התגברות שיבלמו את בית המשפט. גישה זו סובלת מהבעיה הבאה: בית המשפט הוא הפרשן המוסמך לפרש חוקים במדינת ישראל ולכן חקיקת חוקים רק תשחק לידיו של בית המשפט שיפסול אותם או יפרש אותם כרצונו. לדעתי הדרך להתמודד עם בג"ץ איננה במישור החוקתי אלא במישור העקרוני: מבחן הסבירות איננו סביר והממשלה צריכה להבהיר זאת באופן ישיר לבג"ץ. דומני שהכלי המרכזי של הממשלה מול בג"ץ נמצא למעשה במחלקת בג"צים במשרד המשפטים. מחלקה זו היא זו שצריכה להגביל את בג"ץ ולהבהיר לו את גבולות סמכותו. מחלקת בג"צים צריכה להבהיר לבג"ץ כי במקרים של חוסר זכות עמידה מצד העותרים שנפגעו או במקרים של מבחני סבירות למיניהם אין לבית המשפט סמכות על הממשלה. אם אין למחלקת בג"צים את הכוח לעשות זאת שר המשפטים צריך ללכת לבג"ץ ולהבהיר זאת תוך שימוש בעיקרון החסינות.

השאלה הסופית אם כן היא כיצד הממשלה אוכפת את מרותה על מחלקת בג"צים? בשביל זה ניתן לערוך שימוש בכללי התקשיר הממשלתי. הממשלה צריכה לקבל החלטה כי במקרים שאין חוק או שהעותר חסר זכות עמידה עמדת הממשלה היא שלבית המשפט אין סמכות על החלטות הממשלה. על פי כללי התקשיר הממשלתי פקידים נדרשים לעמוד מאחרי החלטות הממשלה או להיות מודחים באופן מיידי בידי נציבות שירות המדינה. הפקידים במחלקת בג"צים אינם חריגים מבחינה זו והם צריכים להבהיר לבית המשפט את גבולות סמכותו.

רוח אפינו משיח ה' נלכד בשחיתותם, אשר אמרנו בצילו נחיה בגוים

ביום חמישי כאשר שמענו את הבשורה שהיועץ המשפטי מגיש כתב אישום נגד ראש הממשלה נתניהו היינו עצובים. עצובים בשביל מדינת ישראל שעוד ראש ממשלה עומד בפני הליך פלילי שעלול להסתיים בעונש מאסר. עצובים בשבילו שלשם הוא הגיע ועוד. אני מודה שבעניין תיק 4000 אינני בטוח כלל ועיקר שהיועץ המשפטי טועה. כפי שכתב יהודה יפרח הוא עבד כאן ממש לפי הספר. העובדה שנתניהו טרח להתערב בהתנהלות של מערכות שאינן כפופות לו – ולא רק לטובת סיקור אוהד לו ולמשפחתו (שעל כך היה אפשר להסתפק במרמה והפרת אמונים) – אלא גם ניסיון להכפשת אנשים אחרים, כמו אשתו של בנט, היא פסולה ומעלה חשש כבד לעניין פלילי. תיק 2000, לעומת זאת, הוא בעייתי מאד וראוי היה להסירו וגם תיק 1000 משתמע לכאן ולכאן; הגמרא בקידושין אומרת שאישה הנותנת מתנה לאדם חשוב יכולה להתקדש בהנאה שהיא נהנית מלתת לו את המתנה (דף ז עמוד א) ולמילצ'ן הייתה את ההנאה לתת מתנה לאדם חשוב כמו ראש הממשלה.

די ברור שזהו הסוף ורק נקווה שנתניהו לא יגמור בכלא. אינני יודע מי יבוא במקומו והדמוקרטיה בנויה על ההנחה שאין אדם שאין לו תחליף ועדין ראוי לדבר כאן בשבחו של נתניהו. בשבת נזכרתי בפסוק ממגילת איכה (פרק ד פסוק כ) המבכה את מותו של יאשיהו המלך: "רוח אפינו משיח ה' נלכד בשחיתותם, אשר אמרנו: בצילו נחיה בגוים". אינני יודע אם חלקו הראשון של הפסוק נכון לנתניהו אבל החלק השני מתאר מאד חזק את התחושה שהיתה לנו בעשר שנים האחרונות עם ראש הממשלה נתניהו: בצילו נחיה בגוים. לכאורה מנקודת מבט דתית יש כאן כפירה. האדם צריך לחיות בצל האל. אולם הפסוק מלמד אותנו אחרת. עם ישראל חוסה בצילו של מנהיג ישראל מול הגוים. המציאות מול הגוים היא מציאות קשה אשר בגלות היא חסרת הגנה. בארץ ישראל, במדינה יהודית ריבונית, הקושי הזה מוקהה. יש מנהיג לעם ישראל העומד איתן מול הגוים. כל מי שראה את נתניהו עומד מול הגוים הרגיש זאת בחוש. היתה בו מידת עיקשות מעורבת בקרטוב של מעורבות במציאות האמפירית הסובבת אותנו שאפשרה לו לעמוד איתן מול הגוים בלי מורא ובלי פחד. הוא לא שת את ליבו לתיאוריות כלליות כוזבות; אם הייתה לו תיאוריה, זו רק הייתה התיאוריה הקלאסית של מאזן הכוחות הנצחי. הוא על עומדו עמד לטובת עם ישראל כל הזמן. גם כשהיתה לי ביקורת עליו, תמיד יש לי מידה של הכרת הטוב על הטובות שהשיג לעם ישראל. בצילו חיינו בגוים.

זה נגמר וחבל שזה נגמר כפי שזה נגמר. עכשיו יצטרכו לבוא אנשים אחרים ונקווה שהם אולי למדו משהו מראש הממשלה נתניהו.