אז מה אני מציע בהר הבית?

שאל אותי עמיחי אז אני בעצם מציע בהר הבית?

הצגתי את המציאות העגומה אבל לא ממש הרחבתי מה אני כן חושב שצריך להיות בהר הבית. היום ראיתי שחבר הכנסת עמית הלוי החליט להציע גם כן תוכנית חלוקה להר הבית שלפי מה שהתפרסם מקבילה בקווים מסוימים למחשבות שלי אך בקווים אחרים רחוקה מהם. אז אני אציג מה שאני חושב.

באופן אופטימלי הכי טוב יהיה אם מורא שכינה יחזור לאתר. לא יודע אם אוכל לבקש יותר. בית מקדש זה השלב שבא אחר כך. אבל תחת ההנחה שאי אפשר לדרוש הכל בעולם הזה אז מה כן אפשר לעשות?

אפשר לגדר את האזור הקדוש ליהודים בהר הבית בגדר ללא פתחים. זה לא אתר תיירותי, זה לא אתר לאומי, זהו אתר דתי שאיננו שייך לנו אלא לריבונו של עולם. זה לא פוגע בתפילת מוסלמים במסגד אל אקצא כפי שהיטיב להבחין חבר הכנסת עמית לוי. מגרש למשחקי כדורגל שימצאו במקום אחר. זה רק אומר שהאזור הוא קדוש וקדושתו אומרת להרחיק כל אדם ממנו. אם תהיה התגלות שכינה שתתן לנו הדרכה מה הלאה, מה טוב. אם תהיה הסכמה בין חכמי ישראל, מה טוב. בינתיים שיהיה סגור.

ומה עם כניסת יהודים לשאר השטח בהר הבית? לא תמיד יהודים מגיעים בטהרה. לכן העמדה העקרונית שמציגה הרבנות היא שיהודים לא יכנסו כלל להר הבית. כאן אפשר להתלבט האם לתת לרבנות מעמד סטטוטרי רשמי בחוק בהר הבית שיאפשר לה למנוע כניסת יהודים להר הבית או לא. עם זאת כמי שמופקדת על האתרים הקדושים יש היגיון לתת לה מעמד כלשהו בהר הבית.

ומה עם הוואקף? ומה עם ירדן? לא יודע. אלו שאלות מדיניות. אני פשוט כותב את דעתי לגבי הר הבית מנקודת מבט דתית. ודעתי היא שאתר התגלות שכינה בהר הבית לא צריך להיות נגיש לאנשים באשר הם.

ולירושלים עירך ברחמים תשוב

לפני 6 שנים היה פיגוע בהר הבית. בתגובה החליטה ממשלת ישראל להציב את המגנומטרים בכניסות להר הבית. הוואקף הודיע שלא נכנסים להר הבית עד שהמגנומטרים מוסרים. למשך שבועיים לא נכנסו ערבים להר הבית. ואני תהיתי לעצמי האם חזר מורא שכינה להר הבית?

הגמרא במסכת יומא דף סט עמוד ב מסבירה מדוע ירמיהו בתפילתו השמיט את התואר נורא מהקב"ה – נכרים מקרקרין בהיכלו, איה נוראותיו??

התגלות שכינה אמורה לעורר מורא בבריות. הגויים אמורים לירוא כאשר הם מגיעים למקום שמייצג את אלוהים במציאות. העובדה שהם לא יראים היא בעיה ובמציאות הזו אי אפשר להחניף לקב"ה ולומר לו נורא. אני לא אכנס לשאלה מדוע אנחנו חזרנו לומר נורא בתפילת שמונה עשרה. הגמרא על אתר עושה זאת. אבל הגמרא הזו היתה הרקע לשאלה שהתעוררה בי באותם שבועיים מופלאים – האם חזר מורא שכינה להר הבית?

ואז ממשלת ישראל נכנעה והסירה את המגנומטרים והמציאות חזרה להיות כשהייתה.

בתפילת שמונה עשרה אנו אומרים ותחזנה עינינו בשובך לציון ברחמים. דומני שעל זה אנחנו מתפללים. על החזרת מורא שכינה להר הבית. אני מודה שכשלעצמי אני לא בטוח שאני כל כך רוצה בכך. זה דבר אחד ליפול בלי התגלות שכינה מולך לבין מציאות שבה אתה מול המלך. ועדין זו הייתה חוויה בלתי רגילה.

בקובץ תחומין יד, מחקרים בנושאים הלכתיים:

התפרסם מאמר של הראשון לציון לשעבר הרב בקשי דורון ז"ל עם הכותרת האזוטרית הבאה – "עידוד תיירות דתית של מוסלמים בארץ":

ליאו שטראוס היה גאה בכותרת הזו. במאמר דן הרב בקשי דורון בשאלה ההלכתית האם מותר לעבוד בענף התיירות המוסלמית בהבאת תיירים מוסלמיים להר הבית. השאלה היא האם מותר לזרים להיכנס לשטח הר הבית בזמן הזה והאם אנחנו מותר לנו להיות שותפים בכניסה כזו להר הבית. הוא מביא את שיטתו של השדה חמד, רבי יחזקיהו מדיני, הטוען שאין איסור כיום לזרים להיכנס להר הבית. האיסור הוא רק בזמן קיומו של בית המקדש. ואז הוא טוען ששיטת השדה חמד היא שיטת יחידאית ואסור למעשה לזרים להיכנס לשטח הר הבית כמו שאסור ליהודים להיכנס לשטח הר הבית. רק נזכיר ששטח הר הבית האסור הוא חלק קטן משטח הר הבית הגיאוגרפי אלא שמסיבות של ספקות הרחיבו את האיסור. הרב טאו בחוברת על הר הבית מסגיר בסוף – מה שהוא לא נוטה לעשות – כי המסורת בידו היא שהרב קוק סבר כשדה חמד. טוב, אפשר לצרף את הרב קוק לשדה חמד. ועם זאת מבחינת הרב בקשי דורון המציאות שזרים מסתובבים בשטח הר הבית היא למעשה בעייתית וצריך למנוע אותה. רק שהרב בקשי דורון כמו עורכי תחומין היו מודעים לחומר הנפץ שבידם וכדי להבטיח שעינים זרות שאינן אחראיות ישזפו את המאמר הזה הוא קיבל את הכותרת המשעממת הזו. אין ספק, מופת של כתיבה אזוטרית.

מדינת ישראל עד היום התעלמה מהאפשרות הזו. בהמשך למדיניות שקבע משה דיין אחרי מלחמת ששת הימים הר הבית הוא בידי המוסלמים והכניסה בו חופשית. ליהודים לעומת זאת נשמר הכותל. בשביל משה דיין, פוליטיקאי חילוני, הר הבית הוא סוג של וותיקן. מקום שצריך להידחק לשוליים. הניסיון של הרב שלמה גורן להקים שם בית כנסת נחסם באיבו על ידי משה דיין. רק זה מה שחסר לנו.

עברו הרבה שנים וקווי המדיניות של דיין עדיין נשמרים במידה רבה. בשוליים הם כורסמו בידי שורת עתירות של אנשי ימין שטענו כי איסור הכניסה להר הבית פוגע בשוויון אבל המקום נשאר עדין בידי הוואקף. אפשר לטעון כי זו המדיניות האופטימלית וכי אם יש כאן בעיה דתית אפשר להסתמך על שדה חמד והרב קוק. ועם זאת, אם כל כך הרבה השתנה מאז משה דיין אפשר להרהר גם אחרי קווי המדיניות שהוא התווה בהר הבית.

בוא נחשוב על התרחישים האפשריים הבאים:

א. אליהו הנביא מתגלה ומודיע לכולנו היכן נמצא מקום המזבח ובית המקדש ומקימים בית מקדש מחדש.

ב. דמות רוחנית ברמתו של האריז"ל, גדול המקובלים מאז ספר הזוהר, מופיעה והיא מודיעה שנגלה לה ברוח הקודש היכן נמצא בית המקדש.

ג. כל חכמי ישראל מסכימים ביניהם היכן נמצא בית המקדש.

למותר לציין ששתי האפשרויות הראשונות נתפסות בעיני כריאליות הרבה יותר מאשר האפשרות השלישית. אין שום אפשרות להסכמה בין רבני ישראל באיזה נושא שהוא בעולם הזה. ועם זאת עצם קיומם של התרחישים הללו מראה שסוגיית הר הבית איננה סוגיה סגורה. מבחינה פוטנציאלית היא סוגיה פתוחה גם לשיטת השדה חמד שכרגע מתירה כניסת זרים להר הבית. מחר יכול לחול שינוי ואיתו ישתנה גם הדין של הכניסה להר הבית. לדבר על הר הבית כענין ליברלי משהו שבו אנחנו רק רוצים שיהיה פתוח לכולם – יהודים וערבים – זה לא מדויק. המקום קדוש ליהודים כאתר של בית המקדש (וגם קדוש למוסלמים אך בקדושה פחותה). קו הטיעון כאילו אין ליהודים עניין אמיתי בהר הבית הוא מטעה. מבחינת הרבנות העניין מופנה פנימה כנגד יהודים. ליהודים אסור לעלות להר הבית ולהיכנס אליו (חוץ מכוחות הביטחון). זהו ניסיון הירואי משהו להימנע משאלות קשות מידי ביחס למקום. כאשר משיח צדקנו יבוא אז הכול יבוא על מקומו בשלום ממלמלים לעצמם האופטימיים (למעשה ביאת המשיח רק תפתח קבוצת שאלות חדשות הלכה למעשה). זו תמונת עולם הרמונית שבה המשיח יבוא, כולם יחזרו בתשובה, עם הגויים המשיח יסתדר ולא יהיה לנו שום קושי ושאלה. אולם הגישה הזו יותר מאשר מבהירה היא מערפלת. במקום לקבוע קו מדיניות ברור מנחה היא מזמינה משברים שתכיפותם הולכת וגוברת.

מבחינת היהודים די ברור שאין שום הסכמה למסור את האתר לשליטה חיצונית. היחיד שהרהר בכך היה אהוד ברק… מצד שני בפועל אנחנו פועלים כאילו המקום מסור לשליטה חיצונית של הוואקף הירדני.

זהו מצב משברי. העמימות בניהול האתר מאפשרת לכל זב חוטם במרחב להתיימר להתערב בשם ההגנה על האתר מפני… (השלימו בעצמכם). הדבר נכון הן לשחקנים יהודיים והן לשחקנים מוסלמיים. מעבר לכך העמימות הזו מונעת התנהלות רציונאלית של השחקנים השונים כיון שהיא משאירה את כללי המשחק פתוחים. מקס וובר בזמנו טען כי לקפיטליזם דרושים כללים ברורים ובראשם זכות הקניין המאפשרים לשחקנים כלכליים שונים יכולת להעריך במדויק את התוצאות של הפעולות שלהם (זו אחת הבעיות עם בית המשפט היום שהשימוש שלו בפרשנות תכליתית, סבירות ומידתיות הוא פוגע ביכולת הזו של שחקנים שונים). הדבר נכון גם למדיניות. כדי לאפשר מדיניות רציונאלית היא צריכה להיות עקבית וברורה. המדיניות סביב להר הבית מעורפלת וכתוצאה מכך נתונה לשינויים תכופים.

הסיבה לכך היא פנימית יותר מאשר חיצונית. קשה לחילוניים במדינת ישראל להכיר בכך שסוגיית הר הבית היא בסופו של דבר סוגיה יהודית דתית פנימית עם השלכות בין לאומיות. כתוצאה מכך החילוניים בארץ נגררים לנקוט עמדה שבסופו של דבר פוגעת בהם. זה לא באמת עניינם של החילוניים מה קורה בהר הבית. זה כן עניינה של מדינת ישראל לתת לדת היהודית מעמד שוויוני במרחב. אם הר הבית הוא אתר קדוש לדת היהודית זה צריך לקבל הכרה. עם כל הכבוד למשה דיין גם אם מדובר בוותיקן זה לא עניינו. עניינו לכבד את הדת היהודית בדיוק כמו שהוא מכבד כל דת אחרת כאן במרחב (וכפי שהוא מכבד את הוותיקן עצמו). ברגע שהחילוניים מרשים לעצמם להתערב בהר הבית נגד הדת היהודית הם פוגעים ביכולת הטיעון שלהם להתנגדות להתערבות מקבילה של דתיים במרחב החילוני שלהם. הקוראים כאן יודעים שאני מתנגד לכפייה דתית על חילונים מסיבות דתיות (אין משמעות למצוות דתיות ללא אמונה). אך באותה מידה אני מתנגד לכפיה חילונית בעניינים דתיים. זה לא עניינם.

יש מקומות שאני בהחלט מסכים עם מה שאנשים מסויימים תופסים ככפיה חילונית. במקרה של התנגדות לאוטובוסים מופרדים אני בהחלט הייתי בצד של דינה זילבר (כמו שנאמר גם שעון עומד צודק פעמיים ביממה). אוטובוסים מופרדים גוזלים את המרחב הציבורי של נשים באופן כוחני ואלים. מצד שני ניסיון לקבוע לציבור איך לממש טקסים דתיים נראה לי מופרך ואפילו פגיעה בהופעות יעודיות נפרדות לציבור הדתי נראה לי גבולי. יש גבול כמה ניתן לקבוע לאחרים את דרך ההתנהלות. בהר הבית זו אכן סוגיה בין לאומית אבל היא תהיה ברורה יותר אם היא תוצג נכונה כהתנגשות בין דתית ולא רק כעניין לאומי. הטענה כאילו ליהדות יש ענין רק ברחבת הכותל היא מגוחכת. העניין של היהדות הוא בהר הבית והכותל רק מהווה סימן חיצוני לכך. כבוד ליהדות היה אומר להגדיר את הר הבית כאתר קדוש ליהדות בנוסף להיות קדוש לאיסלאם.

זה לא אומר שצריך שיהיה שם בית כנסת כמו שרצה הרב גורן. כזירת תפילה רחבת הכותל מתאימה בהחלט. זה רק אומר שצריך לשקול לתת לרבנות הראשית כנציגה הרשמית של היהדות במדינת ישראל מעמד בהר הבית. ואולי גם הפרדה בהר הבית בין האיזור הקדוש ליהודים לבין האיזור הקדוש למוסלמים כולל מסגד אל אקצא. מסגד אל אקצא עצמו לא נמצא בכמעט שום תרחיש באיזור קדוש ליהודים (בתרחיש הקיצוני שבית המקדש היה בדרום הר הבית במקום בכיפת הסלע כשיטה המקובלת, אז חלק ממסגד אל אקצא נמצא בלשכת הגזית). זה לא חלוקה שאי אפשר לחיות איתה והיא תבהיר היכן נמצאים האינטרסים של כל צד וצד בהר הבית. ואם אחד מהתרחישים שציירתי למעלה יתממש זה יהיה עניינם של הגורמים המוסמכים היהודיים בלי קשר לגורמים חיצוניים – יהודים חילוניים, מוסלמים או נוצרים (אולי נדרש לעזרה דיפלומטית מול ירדן אם נרצה להרוס את כיפת הסלע בשביל בית המקדש).

בתחילת המלחמה הקרה הייתה ברלין מוקד של משבר תמידי. שאלת גרמניה לא באה על פיתרון מספק. בעלות הברית לא רצו לאחד את גרמניה במיוחד כאשר כל צד חשש ממצב שבו גרמניה תהיה מאוחדת עם משטר של הצד השני. חלוקת גרמניה הסתבכה עוד יותר עם ברלין ששכנה בלב השטח הסובייטי אך נשלטה בחלקה הגדול בידי מדינות המערב. המציאות הזו יצרה מצב משברי שהלך ותפח ככל שתושבי מזרח גרמניה זיהו בברלין פתח יציאה לבריחה מן המשטר הקומוניסטי. המשבר הסתיים לבסוף בצורה חד צדדית עם חומת ברלין (העניין מתואר לפרוטרוט בספרו של הנרי קיסנג'ר דיפלומטיה). במובן מסוים יש דמיון בין הקונפליקט היהודי ערבי למלחמה הקרה. גם אצלנו המטרה איננה ניצחון אלא בלימה סבלנית עד הרגע שיחול שינוי פנימי במערכת הערבית שיביא לשלום אמיתי איתנו. ירושלים להבדיל בין הטמא ובין הטהור מזכירה את שאלת ברלין. רק שאצל ירושלים כפי שכתבתי הרבה פעמים הפצע הוא מטאפיזי. השכינה בגלות. אין הרבה דברים שבשלב זה נוכל לעשות מצידנו. אבל לפחות את המעט הזה נראה לי שכדאי לעשות.

אירוניה היסטורית

זו תהיה אירוניה היסטורית מטורפת אם בסוף המהפכה המשפטית תתרחש בגלל הוונדטה האישית של אפי נווה כיושב ראש לשכת עורכי הדין נגד שי ניצן והמערכת המשפטית. הצדק הפואטי פה יהיה פשוט מדהים. בלי להעביר חוקים חדשים. ניצחון של אפי נווה ובחירה ביוסף אלרון כנשיא בית המשפט העליון ברוב רגיל תשיג את המטרה ותאפשר שינוי פניו של בית המשפט העליון במכה אחת. מעניין יהיה לשמוע את כל השמאלנים מדברים אחרי כך.

שמשון ודלילה

בעקבות הערתו של חייל הזקן כי לנתניהו אין את אותה אנרגיה להלחם במערכת המשפטית שיש לו להילחם באיראן המשלתי את נתניהו לשמשון שנגזזו שערותיו. בעקבות כך התפתח דיון מה גזז את שערותיו של נתניהו. אולם צריך לזכור ששמשון לא רק נגזז אלא גם נכבל בעבותות ולכן החלטתי להביא לפניכם את סיפור שמשון ודלילה:

ד ויהי אחרי כן ויאהב אשה בנחל שרק ושמה דלילה ה ויעלו אליה סרני פלשתים ויאמרו לה פתי אותו וראי במה כחו גדול ובמה נוכל לו ואסרנהו לענתו ואנחנו נתן לך איש אלף ומאה כסף ו ותאמר דלילה אל שמשון הגידה נא לי במה כחך גדול ובמה תאסר לענותך ז ויאמר אליה שמשון אם יאסרני בשבעה יתרים לחים אשר לא חרבו וחליתי והייתי כאחד האדם ח ויעלו לה סרני פלשתים שבעה יתרים לחים אשר לא חרבו ותאסרהו בהם ט והארב ישב לה בחדר ותאמר אליו פלשתים עליך שמשון וינתק את היתרים כאשר ינתק פתיל הנערת בהריחו אש ולא נודע כחו י ותאמר דלילה אל שמשון הנה התלת בי ותדבר אלי כזבים עתה הגידה נא לי במה תאסר יא ויאמר אליה אם אסור יאסרוני בעבתים חדשים אשר לא נעשה בהם מלאכה וחליתי והייתי כאחד האדם יב ותקח דלילה עבתים חדשים ותאסרהו בהם ותאמר אליו פלשתים עליך שמשון והארב ישב בחדר וינתקם מעל זרעתיו כחוט יג ותאמר דלילה אל שמשון עד הנה התלת בי ותדבר אלי כזבים הגידה לי במה תאסר ויאמר אליה אם תארגי את שבע מחלפות ראשי עם המסכת יד ותתקע ביתד ותאמר אליו פלשתים עליך שמשון וייקץ משנתו ויסע את היתד הארג ואת המסכת טו ותאמר אליו איך תאמר אהבתיך ולבך אין אתי זה שלש פעמים התלת בי ולא הגדת לי במה כחך גדול טז ויהי כי הציקה לו בדבריה כל הימים ותאלצהו ותקצר נפשו למות יז ויגד לה את כל לבו ויאמר לה מורה לא עלה על ראשי כי נזיר אלהים אני מבטן אמי אם גלחתי וסר ממני כחי וחליתי והייתי ככל האדם יח ותרא דלילה כי הגיד לה את כל לבו ותשלח ותקרא לסרני פלשתים לאמר עלו הפעם כי הגיד לה [לי] את כל לבו ועלו אליה סרני פלשתים ויעלו הכסף בידם יט ותישנהו על ברכיה ותקרא לאיש ותגלח את שבע מחלפות ראשו ותחל לענותו ויסר כחו מעליו כ ותאמר פלשתים עליך שמשון ויקץ משנתו ויאמר אצא כפעם בפעם ואנער והוא לא ידע כי יהוה סר מעליו כא ויאחזוהו פלשתים וינקרו את עיניו ויורידו אותו עזתה ויאסרוהו בנחשתים ויהי טוחן בבית האסירים [האסורים] כב ויחל שער ראשו לצמח כאשר גלח

כג וסרני פלשתים נאספו לזבח זבח גדול לדגון אלהיהם ולשמחה ויאמרו נתן אלהינו בידנו את שמשון אויבינו כד ויראו אתו העם ויהללו את אלהיהם כי אמרו נתן אלהינו בידנו את אויבנו ואת מחריב ארצנו ואשר הרבה את חללינו כה ויהי כי טוב [כטוב] לבם ויאמרו קראו לשמשון וישחק לנו ויקראו לשמשון מבית האסירים [האסורים] ויצחק לפניהם ויעמידו אותו בין העמודים כו ויאמר שמשון אל הנער המחזיק בידו הניחה אותי והימשני [והמשני] את העמדים אשר הבית נכון עליהם ואשען עליהם כז והבית מלא האנשים והנשים ושמה כל סרני פלשתים ועל הגג כשלשת אלפים איש ואשה הראים בשחוק שמשון כח ויקרא שמשון אל יהוה ויאמר אדני יהוה זכרני נא וחזקני נא אך הפעם הזה האלהים ואנקמה נקם אחת משתי עיני מפלשתים כט וילפת שמשון את שני עמודי התוך אשר הבית נכון עליהם ויסמך עליהם אחד בימינו ואחד בשמאלו ל ויאמר שמשון תמות נפשי עם פלשתים ויט בכח ויפל הבית על הסרנים ועל כל העם אשר בו ויהיו המתים אשר המית במותו רבים מאשר המית בחייו לא וירדו אחיו וכל בית אביהו וישאו אתו ויעלו ויקברו אותו בין צרעה ובין אשתאל בקבר מנוח אביו והוא שפט את ישראל עשרים שנה

מי שרוצה יכול לדייק במשל ובנמשל שהבאנו.

מה מקור הסמכות?

הויכוח הגדול המתרחש היום הוא מה מקור הסמכות? זה שורש הויכוח. ועם זאת חשוב להבהיר ולהדגיש זאת כי יש אנשים שלא מבינים זאת. התפיסה ששלטה עד עכשיו בידי משפטנים היתה של סמכות כפולה.יש את הסמכות של העם שבאה לידי ביטוי דרך נבחרי העם שבוחרים ממשלה ויש את סמכות התבונה המיוצגת על ידי שופטים. השופטים לא באים בשם העם אלא בשם התבונה שמכוחה נגזר שלעם יש חופש בחירה בשלטון. היכן חופש הבחירה נגמר? היכן שנציגי התבונה, השופטים, מגבילים אותו. כך השופטים מרשים לעצמם לבחון את סבירות החלטותיהם של נציגי
הציבור, לבטל חוקים ועכשיו גם חוקי יסוד כאינם חוקתיים ולהשליט את נציגם ברשות המבצעת היועץ המשפטי החוק שהתגלם בבשר – וההקשר הנוצרי כאן הוא לא במקרה – מעל הרשות המבצעת. ולכן חשוב לקרוא לזה דמוקרטיה מהותית. כלומר לא דמוקרטיה שבה העם הוא מקור הסמכות אלא התבונה דרך נציגיה המשפטנים הם מקור הסמכות.

לא קשה לראות את ההשלכות ההרסניות של כפל הסמכויות על המשילות הישראלית. כל החלטה חוקית של הגורם הנבחר יכולה
להתהפך ברגע על ידי נציגי הסמכות התבונית בטענות לא ברורות על חוסר סבירות משפטית. גם אם הגורם השלטוני פעל כחוק ובסמכות, הגורם המשפטני נציג "החוק" יכול להחליט ללא סיבה ברורה שזה לא סביר ולבטל את ההחלטה. ככה אי אפשר לממש מדיניות עקבית והחלטית. אולם דומני שיציאה מן המקרה הישראלי למקרה אחר שבו התרחש מאבק דומה של סמכויות יכול להבהיר את מידת הנזק האפשרי כתוצאה מהתפיסה הזו שכן זה לא המקרה הראשון בהיסטוריה שבה תפיסת כפל הסמכויות התקיימה.

בימי הבינים במה שמכונה הקיסרות הרומית הקדושה, שטח שהשתרע על גרמניה וצפון איטליה, התקיימה תפיסה דומה של כפל סמכויות. מצד אחד נציג הרוח, האפיפיור, ומצד שני נציג העם, הקיסר. והמציאות הזו של כפל הסמכויות התגלעה די מהרה למאבק כולל בין הקיסר לכנסיה על סמכות. על המאבק זה ניתן לכתוב הרבה ונכתב הרבה אולם בשורה הסופית דווקא הגורם החלש לכאורה במאבק, הכנסיה, ניצח את הקיסר. סמכויות הקיסר נושלו ממנו והוא הפך לנסיך אחד מיני רבים במרחב הגרמני (ערי איטליה במהלך המאבק התנתקו מהקיסרות). אולם אז כאשר האפיפיור ניצח הוא גילה שזהו ניצחון פירוס, שכן מרגע שסמכות הקיסר פורקה לא נותר אף גורם בגרמניה שיאכוף את סמכות האפיפיור בגרמניה. וכאשר קם נזיר גרמני בשם מרטין לותר וטען כי האפיפיור מושחת הוא הביא לפירוק הכנסיה בגרמניה לאוסף כנסיות שונות הזהה למספר הנסיכויות בגרמניה. היית סובר שאולי עם לותר הסתיימה תפישת כפל הסמכויות אולם לא כך. לותר האמין בשניות הסמכויות לא פחות מההוגים הנוצרים לפניו ואף היה חריף יותר. בעולם הארצי טען לותר שולט השטן, הכוח, בלי שום צורך בלגיטימציה מוסרית או עממית. התוצאות הסופיות לארצות של הקיסרות הרומית הקדושה היו הרסניות. איטליה נכבשה בידי הספרדים והאוסטרים למשך 300 שנה. גרמניה לא נכבשה אך הפכה לשדה הקרבות המרכזי של אירופה. כל מלחמה אירופאית מכובדת התנהלה בשטח גרמניה תוך גרימת נזק והרס רב לאוכלוסיה המקומית. וכאשר גרמניה אוחדה היא אוחדה בכוח הזרוע ולא בהקמת משטר עממי דמוקרטי.

התפיסה של כפל סמכויות הובאה לארץ בידי משפטנים חניכי גרמניה ובראשם חיים כהן, היועץ המשפטי ושופט בית המשפט העליון. כיועץ משפטי חיים כהן נזהר בכל מאודו לא להיתפס כתפקיד פוליטי בממשלה. הוא ייצג את החוק בהא הידיעה ולא היה מוכן לערבב אותו עם פוליטיקה ארצית. אפשר לראות שכבר אז התקיימה התפיסה שהיועץ המשפטי הוא נציג החוק למרות שכתוצאה מחולשתה היחסית של המערכת המשפטית תפיסה זו הוצנעה. בשנות השמונים יחסי הכוחות השתנו ובפס"ד דרעי- פנחסי כבר לא חשש אהרן ברק להשליט את היועץ
המשפטי על ראש הממשלה רבין כנציג החוק שעליו לא ניתן לחלוק. לאור ההבנה הזו אפשר להבין מדוע שרים לא יכולים להציג את עמדתם באופן ישיר מול בג"ץ. מה לאנשים המייצגים אינטרסים קטנונייים וכיתתיים במקרה הטוב, וגזעניים במקרה הרע, בהיכלי הצדק? במרחב התבונה רק אנשים השייכים לתבונה כמו היועץ המשפטי והשופטים יכולים לדבר ולא כל מיני פוליטיקאים עלובים וקטנוניים כמו איתמר בן גביר. המאבק בין כפל הסמכויות השונות הולך ומשתרר בישראל כפי שקרה בקיסרות הרומית הקדושה והגיע כבר למצב שבו סמכויות הממשלה נגזלו ממנה בידי המשפטנים למרות החוקים המפורשים האומרים ההפך.

את ההרס והחורבן שיבוא מכך לא קשה לדמיין. כוחה של המדינה נבע ממרותה של המערכת הפוליטית שיכלה להגביל את בעלי הכוח המקומיים ולכוון אותם לעבר מטרה אחת. כל ראשי הממשלה בישראל טובים יותר או פחות היו בעלי סמכות מול גורמי הכוח המקומיים ויכלו לפיכך להגביל אותם בהתאם לתמונה הכללית. אובדן הכוח של הממשלה יגרום לאובדן הכוח המתאם במדינה. המשפטנים מדמיינים שהיועצת המשפטית לממשלה או בג"ץ יכולים לכלול את מרחב הנושאים שראש ממשלה אחראי עליהם. הם טועים וכאשר ראש הממשלה יהפוך לעציץ מדינת ישראל תהפוך למדינה חלשה ועלובה. אני לא יודע אם זה יביא לחורבן המדינה אבל תמו ימיה של מדינת ישראל כמדינה חזקה ועוצמתית. נחמה פורתא אולי נמצא בנפילתה של המערכת המשפטית בבוא היום.

לשמור את סעיף ההדחה של שופטים

במצב העניינים הנוכחי נראה שהרפורמה המשפטית של תיקון מנגנון בחירת השופטים שהכורזה בקול תרועה רמה הלכה קפוט. הרגע שבו הממשלה מצמצה ומציעה תיקון חד צדדי זה הרגע שבו ברור שבו הרפורמה לא תעבור. הקואליציה לא תמנה נשיא לבית המשפט העליון והניסיון שלה להבטיח רוב לקואליציה במינוי השופטים יכשל. זה אפילו לא יגיע לבג"ץ שיפסול את החוק כפוגע בהפרדת רשויות ולפיכך ב"עקרונות השיטה". מורדי הליכוד כמו ברקת, גלנט, ביטן, דני דנון ואחרים כבר יורידו את הרוב שיש לקואליציה בכנסת. יריב לוין עדין מכריז על דבקותו ביעד אבל ברור שהסיפור גמור.

יש לכישלון גורמים רבים. השיטה המעוותת שאימצו לוין ורוטמן בעקבות הצעתו של שמעון נטף ששימרה את השופטים בוועדה גרמה לכך שבמקום לשים את הענין העקרוני בליבת השינוי – מינוי שופטים ביד שופטים פוגע בהפרדת הרשויות – נשארנו בפועל עם אותו דבר עם הבטחה שהקואליציה תוכל לשלוט במינוי נשיא בית המשפט העליון (מה שלא יקרה). נוסף לכך הכישלון בשיתוף גורמים מהאפוזיציה במתווה שהיה הופך אותו לממלכתי ולכן חסין מביקורת של בג"ץ ולו במחיר של ירידת השליטה של הקואליציה במינוי השופטים השאיר את הקואליציה חשופה במערכה הכבדה נגדה. הבגידה של הנשיא לא תרמה לעניין. ולבסוף, ולא פחות מכל הגורמים הקודמים, כסילותו של בן גביר (שהתברר כמאכזב בצורה בלתי רגילה) בניסיון שלו להשליט את מרותו על המשטרה בעניין חסימת הכבישים בהפגנות נתנה לבג"ץ את התירוץ לשחרר עוד גוף שלטוני מסמכות השר. וכך הבהירה לממשלה את אובדן השליטה במערכת הביצועית. עכשיו בנוסף לשר המשפטים העציץ יש לנו גם שר ביטחון פנים עציץ. כפיים לבן גביר. בקצב הזה נקבל את כל הממשלה עציצים עד סוף הקדנציה. הדמוקרטיה המהותית עשתה עוד צעדים להשליט את מרותה על הממשלה. ישראל הולכת ומשתלבת במרחב כפי ששירה אדרי מטוויטר כותבת כבר מזמן. זה כבר לא העם שקובע מדיניות דרך נבחריו ואוכף אותה על הפקידות אלא גורמים לא נבחרים אשר ממנים את עצמם. התואנות משתנות אך התוצאה הסופית נשמרת. אין מקום לתהליך של ההיזון מחדש מצד הנשלטים לבקרה על השלטון. האחריות נשארת אצל הממשלה הנבחרת. הסמכות כבר מזמן לא.

ועם זאת למרות הכישלון לא חייבים להרים ידים לחלוטין ולקבל את שלטון הדמוקרטיה המהותית. גם אם הפסדנו בקרב עדין אפשר להמשיך במאבק הבלימה נגד הדמוקרטיה המהותית. שכן בסופו של דבר השאלה המרכזית של הרפורמה היא מה מקור הסמכות, העם או התבונה? אהרן ברק טען כי מקור הסמכות היא התבונה והתבונה היא זו שמאצילה את זכות הבחירה לאנשים. לכן התבונה שאותה מייצגים השופטים נמצאת מעל האזרחים. מימוש זכות הבחירה זו דמוקרטיה פרצודרלית כמו הצבעה לעירייה אבל דמוקרטיה פרצדורלית לפי שיטת ברק וחסידיו המשפטנים לא יכולה לעמוד מעל הדמוקרטיה המהותית. ברק טועה. בלי דמוקרטיה פרצדורלית גם הדמקורטיה המהותית לא תעמוד. סמכות השופטים באה מהעם והעם מביע את רצונו על ידי נציגיו. ניתן להתווכח מה שיטת הבחירה האופטימילית של שופטים. מה שלא ניתן להתווכח זה על שיטת ההדחה של שופטים. מי שצריכים להדיח שופטים זה העם דרך נציגיו בכנסת. אני מסכים עם המחאה שהשלטון לא צריך להדיח שופטים וזו באמת אחת הבעיות שהיו לי עם ההצעה של לוין ורוטמן. לפי ההצעה שלהם היה מאד קל לשלטון להדיח שופטים למרות המגבלה של 7 נציגים. מספיק שימנו נשיא בית משפט עליון לטעמם וישיגו עוד שופט בדימוס לפי דרכם ואפשר להתחיל להדיח שופטים באופן מזורז. זו פגיעה גדולה מידי באי תלות של שופטים בממשלה. שופטים לא צריכים להיות תלויים בממשלה. אבל אי תלות בממשלה איננה אומרת אי תלות בציבור. לציבור צריך שיהיה כוח להדיח שופטים אם הם מועלים בתפקידם.

כיום בשיטה הקיימת אין דרך שהציבור יכול להדיח את שופטים אם השופטים לא מסכימים לכך. וכפי שהתברר מהדיון עם א-מחיה תומכי הדמוקרטיה המהותית מעולם לא טרחו לחשוב כיצד העם יבקר את השומרים. את זה צריך לתקן. צריך לקבוע כי שר המשפטים באישור של 80% מוועדת חוק ומשפט בכנסת יכול להדיח שופטי שלום ובית משפט מחוזי ובאישור של 90 חברי כנסת יכול הדיח שופט בית משפט עליון ועל זה צריך להתעקש. בסוגיה זו גם ניתן להשיג הסכמה מצד גנץ ואחרים מהאופוזיציה. אי תלות של השופטים בממשלה נשמרת מחד ומאידך עליונות העם מאושררת. העובדה שעכשיו אנחנו מפסידים לא מחייבת להשאיר את המצב לגמרי כמות שהיה. צריך פסקת התגברות ברוב כלשהו וצריך גם שהכנסת תוכל להדיח שופטים שמעלו בתפקידם. בלי זה הדמוקרטיה שלנו כבר לא תשאר דמוקרטיה. אולי היא תהיה דמוקרטיה "מהותית" כמו שיש דמוקרטיה "עממית" ורפובליקה "איסלמית" אבל דמוקרטיה במובן הפשוט של שלטון העם כבר לא תהיה קיימת.

תשובה לעמחיה – מדוע מינוי שופטים בידי שופטים מפר את הפרדת הרשויות

עמחיה (בגלל שהוא כותב את השם באנגלית אין לי שמץ איך לתעתק אותו לעברית) החליט שגם הוא מנסה את כוחו ברפורמה והציע הצעה בבלוג של תמריץ. בזמנו לא היה לי פנאי להתייחס אליה אבל לאחר שהוא עורר את תשומת ליבי אליה החלטתי להקדיש לה כמה נקודות. אני אעתיק חלקים מההצעה בכתב מוטה איטלקי ואתייחס אליהם.

פסקת התגברות כללית ברוב של לפחות 80 חברי כנסת. זה מספר שרירותי המייצג 66% מהכנסת. המספר הזה נקבע על מנת לוודא "הסכמה רחבה". ייתכן שהוא נמוך מדי, דהיינו אולי צריך יותר מ-80 אבל בכל מקרה לא פחות.

בעניין הזה אפשר להתווכח על המספרים (61, 80 או 90) אבל כאן אני רוצה להפנות את תשומת הלב לעצם הקבלה של עיקרון פסילת החוקים שיש בפסקת התגברות. זהו נצחונו הגדול של אהרן ברק. מלכתחילה פסילת חוקים היא חריגה מסמכות של בית המשפט. שופטים מושבעים לשמור את החוקים לא לפסול אותם. אהרן ברק עושה המון רעש מהרפורמה ומצניע את העובדה שלמעשה הרפורמה מקבלת את המהפכה שלו בפס"ד מזרחי. לדעתי שופטים בכלל לא צריכים לפסול חוקים אלא רק לציין מקרים של סתירה עם חוקים אחרים או כניסה ללולאות לוגיות. החוק הישראלי לא צריך להפוך לקוד ספגטי ובהחלט כדאי לעשות לו קוד ריוויו אבל צריך להבחין בין מפתחים לבודקים. המפתחים כותבים את הקוד. הבודקים בודקים אותו.

על מנת לחוקק חוקי יסוד יידרש אותו הרוב שנדרש לפסקת התגברות. חוק רגיל לא יוכל להיות "משוריין" כנגד ביטולו בידי הכנסת הבאה. דהיינו חוק שחוקק ברוב רגיל – למשל 70 חברי כנסת – יוכל להיות מבוטל גם ע"י 61 חברי כנסת. אולם חוק שנחקק כחוק יסוד – וככזה דורש 80 ח"כים (או אותו המספר שנדרש להתגברות) – ניתן יהיה לשנותו רק עם אותו הרוב. בג"ץ לא יוכל לבטל חוקי יסוד אולם כן יוכל לבטל חוקים רגילים.

כאן אנחנו נכנסים כבר לליבה של המהפכה של אהרן ברק והיא ההנחה שיש חוקה למדינת ישראל. כזכור בן גוריון התנגד לחוקה מנימוקים טובים. ההגבלות הללו באות ממקום של רצון ביציבות ומתעלמות מהצורך הפוליטי לעיתים בגמישות מרבית. עמחיה גם מניח שבג"ץ יציית לאיסור לבטל חוקי יסוד. הוא לא מציע מנגנון שיבדוק האם בג"ץ מועל בתפקידו ויפעיל סנקציות נגדו. בנוגע לביטול חוקים רגילים כבר התייחסתי קודם.

יוגדרו קווי יסוד שלפיהם בג"ץ יכול לפסול חוקים שאינם חוקי יסוד. יש לציין שהכרחי לתת בידי בג"ץ את הסמכות לפסול חוקים, לצורך איזון הרשויות, אולם צריך להגדיר היטב אילו חוקים ותחת אילו נימוקים ניתן לפסול. למשל הייתי מגדיר ברוח מגילת העצמאות שישראל היא קודם כל מדינת הלאום היהודי, ודבר זה קודם לזכויות האזרח או לשוויון זכויות. תחת הגדרה כזו בג"ץ לא יהיה רשאי למשל לפסול חוקים כנגד מהגרים לא חוקיים. לדעתי חוקי יסוד או חוקה הם המנגנון הנכון להגדרת קווי הגזרה של בג"ץ. גם יצירת חוקה תדרוש את אותו הרוב המצוין למעלה של פסקת התגברות.

פסילת החוקים של בג"ץ מוצדקת כאן בצורך באיזון הרשויות. זהו רעיון אמריקאי שיסודו במונטסקיה. כדאי לזכור שמונטסקיה היה הוגה פיאודלי שהגה את איזון הרשויות כהמשך של המציאות הקורפרטיבית של ימי הבינים שבהם האצולה איזנה את המלך. השופטים בשביל מונטיסקיה אינם מייצגים את העם אלא את האצולה. בשביל הוגים דמוקרטיים כמו רוסו רעיון איזון הרשויות כמו פיצולם הוא עוד ניסיון למנוע מהעם לשלוט. במיוחד כאשר הם לא נבחרים בידי העם אלא ממנים את עצמם. באשר לניסיון לתחם את בג"ץ ראה את הפסקה הקודמת.

בג"ץ יוכל גם להוציא פסיקות "עשה" מחייבות, לפי אותן המגבלות לעיל. למשל בג"ץ יוכל לחייב את המדינה לפנות את ח'אן אל אחמר מהשבט שפלש אליו, או את הפולשים מהדירות השייכות ליהודים בשייך ג'ראח / שמעון הצדיק.

אין כאן חידוש. החובה להשמע לבית המשפט נמצאת כבר בחוק הקיים. האם העשה של בית המשפט כולל גם התערבות בשאלות תקציביות? והאם לא מדובר בהפרה של הפרדת הרשויות המפורסמת לפיה שופטים שופטים ולא מבצעים?

עילת הסבירות תישאר על כנה אולם תוגדר באופן ברור יותר. תיארתי בעבר מדוע היא קיימת (למעשה היא קיימת בכל מערכת חוק בעולם). המטרה של עילת הסבירות היא לאפשר לשופטים לפסוק במקרים בהם אין חוק בנושא, או שהחוקים הקיימים לא ברורים מספיק. עילת הסבירות בגדול נותנת לשופטים את הסמכות להפעיל שיקול דעת ולבצע אקסטרפולציה על מנת "למלא את החורים" בחוק.

כנראה שזה נכון אבל זה גם פתח לעצלנות אינטלקטואלית. במקום להתאמץ ולנמק את עצמם (וכך לפתוח פתח לביקורת על פסק הדין ועל מקורות הסמכות שלו) השופטים מנפנפים בעילת הסבירות וכך מטרפדים החלטות בלי סמכות ובלי הצדקה. זה נעשה גרוע יותר כאשר יועצים משפטיים נכנסים למשחק וגם כן מנפנפים בעילת הסבירות כדי לטרפד כל החלטה שלטונית מוסמכת בטענה שזה לא סביר. תעבדו קצת יותר קשה.

בחירת שופטים – ועדה המורכבת מ-3 שופטים, 3 חברי כנסת – אחד מהם שר המשפטים ו-2 האחרים נבחרים בבחירות חשאיות, ו-3 משפטנים שלא עוסקים בעריכת דין, אשר ייבחרו באקראי, אולי מתוך האקדמיה. סה"כ 9 חברים בועדה. צריך 7 קולות לבחירת שופט כך שאין מנוס מלהגיע להסכמה רחבה.

מעניין שלחברי הכנסת נדרשת בחירה חשאית בעוד לשופטים לא נדרשת שום תנאי מקדים. לא ברור גם מדוע נציגי הציבור הם במיעוט בעוד ששלושה משפטנים אקראיים זוכים לכוח כה רב בבחירת שופטים שיש להם כל כך הרבה השפעה. מעבר לכך מהו בדיוק אותו מנגנון אקראי שעמחיה מבקש?

אולם כאן אני רוצה להתייחס להצעה ששופטים ישבו בוועדה לבחירת שופטים. לעמחיה זה נראה טבעי לחלוטין עד כדי כך שכמו רבים כמוהו הוא שוכח שלמעשה הישיבה הזו בוועדת מינויים מפרה את הפרדת הרשויות שהוא כל כך מבקש. מהי בעצם הפרדת רשויות? הפרדת רשויות זה עיקרון שאומר שכל אחד יעשה את תפקידו ואך ורק את תפקידו. השופט שופט ואך ורק שופט. הוא לא ממנה אנשים. הוא לא מחוקק חוקים והוא לא מחלק תקציבים. הוא שופט. מינוי אנשים וחלוקת תקציבים נמצא בכוחה של הרשות המבצעת. חקיקת חוקים נמצא ברשותה של הרשות המחוקקת. השופט שופט ואך ורק שופט. כאשר מכניסים אותו לוועדה למינוי שופטים הוא מקבל כוח ביצועי שהוא לא נבחר אליו. בדלת האחורית זה מכניס לנו שוב את המבנה הימי בינימי שבו המלך גם חוקק חוק, גם שפט וגם ביצע את גזר הדין. הפרדת רשויות לא אומר עצמאות של הרשות השופטת מבקרה אזרחית. זה רק אומר שלשופט יש תפקיד אחד – לשפוט. מה שעמחיה רוצה איננו הפרדת רשויות אלא אי תלות של הרשות השופטת בשלטון אבל אי תלות של הרשות השופטת בשלטון הקיים לא אומר אי תלות של הרשות השופטת מבקרה ציבורית. מינוי שופטים הוא בראש ובראש עניין ביצועי השייך לרשות הביצועית. לכן שר המשפטים אחראי על כך. אנו רוצים שהמינויים שלו יבוקרו בידי הציבור, קרי נציגי הציבור שברשות המחוקקת. זה לא תפקיד לשופטים. עמחיה לא קולט כמה הנוכחות של שופטים בוועדה משחיתה את מערכת המשפט. לאו דווקא באופן ישיר אלא באופן לא ישיר. נוכחות השופטים בוועדה גורמת לכך שמערכת המשפט מדברת בקול אחד ובדברים אחדים. במקום לבטא את האמת שלהם בפסק הדין השופטים שופטים מנסים לחקות את אלו היושבים בוועדה לבחירת שופטים ובכך לא פוסקים דין אמת לאמיתו. זה נורא ואיום ויוצר את הקבס שעולה בגרון כיום למראה המשפט בישראל. הכל מעושה ולא אמיתי.

ומה עם אי התלות של השופטים בשלטון הקיים? זה יכול להשיג כאשר הדחת שופטים תושג אך ורק באישור של רוב מיוחד מצד חברי הוועדה נציגי הציבור בכנסת. אם למשל מינוי שופטים יאושר בידי רוב וועדת חוקה אזי הדחת שופטים מושגת על ידי רוב מיוחד של 80% מחברי הוועדה אפשר עם חובת השתייכות של נציג אופוזיציה אחד. ומה עם בעיית הזיהוי הפוליטי של שופטים שעליו כל כך מתריעים? לטעמי זו לא כזו בעיה (לא במערכת פוליטית כל כך הטרוגנית כמו ישראל) אבל ניתן לדרוש שבמינוים שופטים ברוב רגיל יצטרכו תמיכה של חבר אופוזיציה אחד וברוב של שני שליש גם בלי תמיכה של חבר אופוזיציה. זה בוודאי ימנע את זיהוי השופטים עם המערכת הפוליטית.

הפרדת תפקיד ראש התביעה הכללית מתפקיד היועץ המשפטי לממשלה. לא סביר שראש התביעה – שתפקידו גם לתבוע חברי כנסת או שרים, כולל את ראש הממשלה – יהיה אותו אדם שאמור להגן עליהם בבית המשפט. באותו הקשר, יבוטל חוק התרומות שהכנסת הנוכחית מעבירה, בדיוק מהסיבות שמנו בזמנו דוד אמסלם ויריב לוין כשהסבירו מדוע יש צורך בחוק מימון הפריימריז. שמירת עצמאות היועצים המשפטיים, כולל היועץ המשפטי לממשלה וראש התביעה הכללית. לא נכנסתי כרגע להליך המינוי שלהם אולם הם לא יהיו משרות אמון.

כאן אני חולק בהחלט. לדעתי אין צורך בהפרדה וצריך שהיועץ המשפטי יהיה על פי הדגם הבריטי דמות פוליטית. הרחבתי על כך כאן.

מעבר לאמור לעיל, יש לי הרגשה שלו חברי הממשלה הנוכחית היו חושבים שהממשלה הבאה תהיה ממשלת שמאל-מרכז, הם לא היו כל כך מזדרזים להעביר את הרפורמה המשפטית. דהיינו הם מעבירים אותה רק כי הם חושבים ש"הצד שלהם" יישאר בשלטון בעתיד הנראה לעין, ולא מתוך דאגה לפתרון מיטבי לכל ממשלה עתידית באשר היא.

לפעמים גם ההרגשות של אנשים מוטעות.

חייל זקן על הרפורמה

המגיב חייל זקן בבלוג של תמריץ נתן נקודת מבט על הרפורמה המשפטית שברשותו אצטט:

"ישראל פחות דמוקרטית היום משום שהפוליטיקאים לא מצליחים לשלוט/לבקר את הפקידות הבכירה ברוב מוקדי הכח. הסכנה העיקרית לזכויות אזרח בישראל מגיעה ממערכות האכיפה והמשפט שייצרו קרטל שמוציא אותם מהישג ידם של הפוליטיקאים. דוגמאות לדברים שהפוליטיקאים (מכל המחנות) היו רוצים לתקן אבל אינם יכולים:
ישראל אלופת עולם במעצרי שווא
ישראל אלופת עולם באחוז הרשעות
ישראל אלופת עולם בהאזנות סתר (באישור שופט). מספר האזנות הסתר בישראל (המספר המוחלט) מתחרה בזה של ארצות הברית. על האזנות לא חוקיות אין לנו נתונים ולא בכדי
ישראל מתחרה על אליפות זמן מפתיחה לפסיקה (אלישבע ברק אלופת עולם היסטורית ללא מתחרים)
ישראל אלופת עולם בתיקים פתוחים
ישראל אלופת עולם בצא"פ/חיסיון
הנכונות של הפוליטיקאים להתעמת עם מוקד הכח החזק ביותר במדינה, ברית משפט-פרקליטות-משטרה-תקשורת, היא בגדר נס ונותנת פתח לתקווה שזה אפשרי גם מול מערכות לא נשלטות אחרות אבל פחות חזקות.
הרפורמה היא צעד ראשון בהתנערות מפשלונריות"

והיה וניצחתם?

חוקי הרפורמה בוטלו בידי בג"ץ. ביבי יצא לנבצרות ואז פרש מהפוליטיקה בעיסקת טיעון עם קלון. לוין ורוטמן נעצרו באשמת המרדה. בית המשפט הכריז כי הכנסת מעלה בתפקידה כרשות מכוננת ופיזר אותה. הליכוד הוגדר כמפלגה אנטי דמוקרטית ונאסר עליו לרוץ בבחירות. מה הלאה? מה יהיה לדעתכם?

מדוע הגנה על פוליטיקאים מפני רדיפה משפטית נצרכת?

כדי להקטין את רמת הסיכון של פוליטיקאים.

כדי להבין את הטענה אני רוצה להקביל את פוליטיקאים למשקיעים. גם משקיעים נתונים בסיכון. העסק שהם משקיעים בו עלול לפשוט את הרגל והם ישארו בלי יכולת החזר חובות. במצב הזה של פשיטת רגל הסנקציות שהושתו על לווים בעבר היו דרקוניות ונעו בין מכירת הלווים לעבדות לבין הכנסתם לכלא. היה לכך מחיר כלכלי. אנשים חששו ליזום יוזמות כלכליות שייטיבו עם המשק מחשש לכישלון. כדי להקטין את הסיכון נוצר המוסד של חברה בע"מ. הלווה יכול להשקיע אבל אם הוא פושט רגל הוא מוגן מסנקציות אישיות.
גם לפוליטיקאים יש רמת סיכון אך בגלל שפוליטיקאים פועלים במרחב ארצי המשפיע על הכלל הם גוררים רמת סיכון מוגברת של יחס מפלה ולא שוויוני מצד אנשי החוק. כך למשל הביא אהרון ברק להתפטרות יצחק רבין בסיום הקדנציה הראשונה בגלל החזקת חשבון דולרים בזמן שהגיע להסדר אחר מול אבא אבן שגם חטא באותו חטא. מינויים פוליטיים סוכלו בידי אנשי חוק דרך שימוש בכלי החקירות (המקרה המפורסם הוא יעקב נאמן) ועוד.

אדם רגיל שנפתחת נגדו חקירה מתפלל לטוב ואם חי במדינה מתוקנת זוכה גם להגנה מאמצעי חקירה פסולים ולזכאות מחמת הספק. אולם פוליטיקאים, במיוחד פופולאריים, אינם אנשים רגילים. האיום המשפטי משנה את מערכת התמריצים עד רמה של סיכון הסדר המדיני. כך למשל אלקביאדס, תלמידו של סוקרטס, המצביא המחונן ביותר בצד האתונאי אוים בידי העמדה לדין עד כדי עריקה לצד הספרטני במלחמת הפלפונוסים. הנזק שהוא עשה שם כיועץ צבאי היה הרבה יותר מאשר עשר דיווזיות (על אלקביאדס מומלץ לקרוא בספר שווים, סיפורה של ספרטה, של ניל בר). יוליוס קיסר, פוליטיקאי רומי פופולרי ואחד מגדולי המצביאים בהיסטוריה נרדף משפטית בידי אויביו ברומא וכתוצאה מכך החריב את הרפובליקה הרומית והביא להחלפתה בקיסרות, או ליתר דיוק ברפובליקת חיילים (על יוליוס קיסר ניתן לקרוא ברוביקון, סיפורה של הרפובליקה הרומית, מאת טום הולנד). פוליטיקאי פופולארי הוא אדם מסוכן מאד שצריך להיזהר מאד מלהגדיל את רמת הסיכון שלו.

הרפובליקות המודרניות התמודדו עם האתגר באופן דו שלבי. גם אם הן לא חוקקו חוק צרפתי רשמי הן דאגו לכך שבראש התביעה יעמוד יועץ משפטי פוליטי שאחד מתפקידיו הלא רשמיים אך המאד חשובים הוא מניעה של רדיפות משפטיות לא רלבנטיות מראש המדינה אך גם מפוליטיקאים אחרים השייכים למשל למחנה היריב. הלא דבר הוא שבמאתיים -שלוש מאות שנים של משטר נבחר באנגליה ובארה"ב לא הועמד לדין מעולם ראש משטר וגם לא נכנס לכלא; ולא בגלל שהם היו צדיקים יותר מנתניהו ואפילו לא מאולמרט. מעטפת ההגנה השניה היא שאת ראש המשטר יכולים להדיח אך ורק עמיתים. בארה"ב זה מפורש ואנגליה במשתמע. ראש המדינה צריך לדעת שהוא מוגן מרדיפה משפטית.

אני רוצה להרחיב את הדיון לפן המשפטי. במקורותנו נאמר כי מלך ישראל לא דן ולא דנים אותו (מסכת סנהדרין דף יח ע"א). תמיד הסתייגתי מכך וחשבתי כי התקדמנו מאותה תקופה נוראה שעבדו של ינאי המלך הרג בלי לעמוד לדין. ועם זאת יש גם אמת בעמדה הזו שאני רוצה להרחיב. צריך לדעת ששיקול דעתו של ראש ממשלה הוא כל כך רחב בענייני המדינה שגם המשפט צריך להימתח מולו. התלויות בין שורה רחבה כל כך של נושאים מחייבת לתת לראש הממשלה את החופש המרבי בקביעת מדיניות ומחייבת גם אותנו להרחיב את הענווה למול ההחלטות של ראש הממשלה (הנרי קיסנג'ר הרחיב על כך בספרו דיפלומטיה). ניקח לדוגמא את הויתור של ישראל בשדה גז ללבנון בשלהי הכהונה של יאיר לפיד כראש ממשלה. היו לכך היבטים משפטיים ומדיניים שונים אך אי אפשר גם לבטל את ההתנגדות העקרונית של לפיד להסתמכות על אוצרות טבע כעושר כלכלי לעומת הסתמכות על עבודה קשה והון אנושי כעומדת ביסוד הוויתור. זו דוגמה קטנה למכלול ההיבטים שעולה בכל החלטה והחלטה. במצב הזה היכולת שלנו לעמוד במקומו של ראש הממשלה כדי לדון אותו מוגבלת ולמעשה רק לבוחרים יש את הכוח לעשות זאת לפי הבנתם (וגם זה כחלק מערך האוטונמיה שהאדם ישלוט בחייו). זה לא אומר שהכל מותר. מעשים פליליים מובהקים כמו רצח ואונס לא מותרים בגלל שיקול דעת מדיני ואני בטוח שגם עמיתיו של ראש הממשלה, נבחרי ציבור אחרים, לא ירצו לחיות במציאות של מעשים פליליים חמורים בידי ראש הממשלה. גם החרדים רוצים דמוקרטיה למצער במובן הבסיסי של בחירות חוזרות ולא יתנו ידם לאובדן הדמוקרטיה. נתינת סמכות הביקורת בידי עמיתים פוליטיים של ראש הממשלה משקפת את ההבנה שרק הם כפוליטיקאים ומדינאיים קרובים להבנה האם יש היבט פלילי בהחלטותיו של ראש הממשלה או שפשוט זה נובע מההבנה המדינית שלו. משום כך הפקדת היעוץ המשפטי בידי פוליטיקאים (עם ביקורת של בית המשפט על החוקיות של ההחלטות) הכרחית כדי למתוח את המשפט לגבולות הרחבים של שיקול הדעת של ראש הממשלה.

לישראל הובאה מסורת משפטית אחרת שלמרות כוונותיה הטובות את פירותיה הבאושים אנו אוכלים עכשיו כאשר ראש הממשלה הנבחר, פוליטיקאי פופלארי מאד, מאוים משפטית ונרצה או לא נרצה מפת התמריצים שלו השתנתה דרמטית בעקבות האיום. בעקבות כך אנחנו נגררים לכאוס הולך ומתגבר המשרת את מערכת התמריצים החדשה שלו. כדי לצאת מן האיום אני מציע קודם כל לפעול לחנינה מהנשיא לראש הממשלה נתניהו שישנה את מפת התמריצים שלו ובנוסף להטמיע ברפורמה המשפטית המתהווה את המודל האנגלו-סכסי של יועץ משפטי פוליטי שאחד מתפקידיו הלא רשמיים הוא הגנה על ראש הממשלה מרדיפה משפטית.