תשובה לעמחיה – מדוע מינוי שופטים בידי שופטים מפר את הפרדת הרשויות

עמחיה (בגלל שהוא כותב את השם באנגלית אין לי שמץ איך לתעתק אותו לעברית) החליט שגם הוא מנסה את כוחו ברפורמה והציע הצעה בבלוג של תמריץ. בזמנו לא היה לי פנאי להתייחס אליה אבל לאחר שהוא עורר את תשומת ליבי אליה החלטתי להקדיש לה כמה נקודות. אני אעתיק חלקים מההצעה בכתב מוטה איטלקי ואתייחס אליהם.

פסקת התגברות כללית ברוב של לפחות 80 חברי כנסת. זה מספר שרירותי המייצג 66% מהכנסת. המספר הזה נקבע על מנת לוודא "הסכמה רחבה". ייתכן שהוא נמוך מדי, דהיינו אולי צריך יותר מ-80 אבל בכל מקרה לא פחות.

בעניין הזה אפשר להתווכח על המספרים (61, 80 או 90) אבל כאן אני רוצה להפנות את תשומת הלב לעצם הקבלה של עיקרון פסילת החוקים שיש בפסקת התגברות. זהו נצחונו הגדול של אהרן ברק. מלכתחילה פסילת חוקים היא חריגה מסמכות של בית המשפט. שופטים מושבעים לשמור את החוקים לא לפסול אותם. אהרן ברק עושה המון רעש מהרפורמה ומצניע את העובדה שלמעשה הרפורמה מקבלת את המהפכה שלו בפס"ד מזרחי. לדעתי שופטים בכלל לא צריכים לפסול חוקים אלא רק לציין מקרים של סתירה עם חוקים אחרים או כניסה ללולאות לוגיות. החוק הישראלי לא צריך להפוך לקוד ספגטי ובהחלט כדאי לעשות לו קוד ריוויו אבל צריך להבחין בין מפתחים לבודקים. המפתחים כותבים את הקוד. הבודקים בודקים אותו.

על מנת לחוקק חוקי יסוד יידרש אותו הרוב שנדרש לפסקת התגברות. חוק רגיל לא יוכל להיות "משוריין" כנגד ביטולו בידי הכנסת הבאה. דהיינו חוק שחוקק ברוב רגיל – למשל 70 חברי כנסת – יוכל להיות מבוטל גם ע"י 61 חברי כנסת. אולם חוק שנחקק כחוק יסוד – וככזה דורש 80 ח"כים (או אותו המספר שנדרש להתגברות) – ניתן יהיה לשנותו רק עם אותו הרוב. בג"ץ לא יוכל לבטל חוקי יסוד אולם כן יוכל לבטל חוקים רגילים.

כאן אנחנו נכנסים כבר לליבה של המהפכה של אהרן ברק והיא ההנחה שיש חוקה למדינת ישראל. כזכור בן גוריון התנגד לחוקה מנימוקים טובים. ההגבלות הללו באות ממקום של רצון ביציבות ומתעלמות מהצורך הפוליטי לעיתים בגמישות מרבית. עמחיה גם מניח שבג"ץ יציית לאיסור לבטל חוקי יסוד. הוא לא מציע מנגנון שיבדוק האם בג"ץ מועל בתפקידו ויפעיל סנקציות נגדו. בנוגע לביטול חוקים רגילים כבר התייחסתי קודם.

יוגדרו קווי יסוד שלפיהם בג"ץ יכול לפסול חוקים שאינם חוקי יסוד. יש לציין שהכרחי לתת בידי בג"ץ את הסמכות לפסול חוקים, לצורך איזון הרשויות, אולם צריך להגדיר היטב אילו חוקים ותחת אילו נימוקים ניתן לפסול. למשל הייתי מגדיר ברוח מגילת העצמאות שישראל היא קודם כל מדינת הלאום היהודי, ודבר זה קודם לזכויות האזרח או לשוויון זכויות. תחת הגדרה כזו בג"ץ לא יהיה רשאי למשל לפסול חוקים כנגד מהגרים לא חוקיים. לדעתי חוקי יסוד או חוקה הם המנגנון הנכון להגדרת קווי הגזרה של בג"ץ. גם יצירת חוקה תדרוש את אותו הרוב המצוין למעלה של פסקת התגברות.

פסילת החוקים של בג"ץ מוצדקת כאן בצורך באיזון הרשויות. זהו רעיון אמריקאי שיסודו במונטסקיה. כדאי לזכור שמונטסקיה היה הוגה פיאודלי שהגה את איזון הרשויות כהמשך של המציאות הקורפרטיבית של ימי הבינים שבהם האצולה איזנה את המלך. השופטים בשביל מונטיסקיה אינם מייצגים את העם אלא את האצולה. בשביל הוגים דמוקרטיים כמו רוסו רעיון איזון הרשויות כמו פיצולם הוא עוד ניסיון למנוע מהעם לשלוט. במיוחד כאשר הם לא נבחרים בידי העם אלא ממנים את עצמם. באשר לניסיון לתחם את בג"ץ ראה את הפסקה הקודמת.

בג"ץ יוכל גם להוציא פסיקות "עשה" מחייבות, לפי אותן המגבלות לעיל. למשל בג"ץ יוכל לחייב את המדינה לפנות את ח'אן אל אחמר מהשבט שפלש אליו, או את הפולשים מהדירות השייכות ליהודים בשייך ג'ראח / שמעון הצדיק.

אין כאן חידוש. החובה להשמע לבית המשפט נמצאת כבר בחוק הקיים. האם העשה של בית המשפט כולל גם התערבות בשאלות תקציביות? והאם לא מדובר בהפרה של הפרדת הרשויות המפורסמת לפיה שופטים שופטים ולא מבצעים?

עילת הסבירות תישאר על כנה אולם תוגדר באופן ברור יותר. תיארתי בעבר מדוע היא קיימת (למעשה היא קיימת בכל מערכת חוק בעולם). המטרה של עילת הסבירות היא לאפשר לשופטים לפסוק במקרים בהם אין חוק בנושא, או שהחוקים הקיימים לא ברורים מספיק. עילת הסבירות בגדול נותנת לשופטים את הסמכות להפעיל שיקול דעת ולבצע אקסטרפולציה על מנת "למלא את החורים" בחוק.

כנראה שזה נכון אבל זה גם פתח לעצלנות אינטלקטואלית. במקום להתאמץ ולנמק את עצמם (וכך לפתוח פתח לביקורת על פסק הדין ועל מקורות הסמכות שלו) השופטים מנפנפים בעילת הסבירות וכך מטרפדים החלטות בלי סמכות ובלי הצדקה. זה נעשה גרוע יותר כאשר יועצים משפטיים נכנסים למשחק וגם כן מנפנפים בעילת הסבירות כדי לטרפד כל החלטה שלטונית מוסמכת בטענה שזה לא סביר. תעבדו קצת יותר קשה.

בחירת שופטים – ועדה המורכבת מ-3 שופטים, 3 חברי כנסת – אחד מהם שר המשפטים ו-2 האחרים נבחרים בבחירות חשאיות, ו-3 משפטנים שלא עוסקים בעריכת דין, אשר ייבחרו באקראי, אולי מתוך האקדמיה. סה"כ 9 חברים בועדה. צריך 7 קולות לבחירת שופט כך שאין מנוס מלהגיע להסכמה רחבה.

מעניין שלחברי הכנסת נדרשת בחירה חשאית בעוד לשופטים לא נדרשת שום תנאי מקדים. לא ברור גם מדוע נציגי הציבור הם במיעוט בעוד ששלושה משפטנים אקראיים זוכים לכוח כה רב בבחירת שופטים שיש להם כל כך הרבה השפעה. מעבר לכך מהו בדיוק אותו מנגנון אקראי שעמחיה מבקש?

אולם כאן אני רוצה להתייחס להצעה ששופטים ישבו בוועדה לבחירת שופטים. לעמחיה זה נראה טבעי לחלוטין עד כדי כך שכמו רבים כמוהו הוא שוכח שלמעשה הישיבה הזו בוועדת מינויים מפרה את הפרדת הרשויות שהוא כל כך מבקש. מהי בעצם הפרדת רשויות? הפרדת רשויות זה עיקרון שאומר שכל אחד יעשה את תפקידו ואך ורק את תפקידו. השופט שופט ואך ורק שופט. הוא לא ממנה אנשים. הוא לא מחוקק חוקים והוא לא מחלק תקציבים. הוא שופט. מינוי אנשים וחלוקת תקציבים נמצא בכוחה של הרשות המבצעת. חקיקת חוקים נמצא ברשותה של הרשות המחוקקת. השופט שופט ואך ורק שופט. כאשר מכניסים אותו לוועדה למינוי שופטים הוא מקבל כוח ביצועי שהוא לא נבחר אליו. בדלת האחורית זה מכניס לנו שוב את המבנה הימי בינימי שבו המלך גם חוקק חוק, גם שפט וגם ביצע את גזר הדין. הפרדת רשויות לא אומר עצמאות של הרשות השופטת מבקרה אזרחית. זה רק אומר שלשופט יש תפקיד אחד – לשפוט. מה שעמחיה רוצה איננו הפרדת רשויות אלא אי תלות של הרשות השופטת בשלטון אבל אי תלות של הרשות השופטת בשלטון הקיים לא אומר אי תלות של הרשות השופטת מבקרה ציבורית. מינוי שופטים הוא בראש ובראש עניין ביצועי השייך לרשות הביצועית. לכן שר המשפטים אחראי על כך. אנו רוצים שהמינויים שלו יבוקרו בידי הציבור, קרי נציגי הציבור שברשות המחוקקת. זה לא תפקיד לשופטים. עמחיה לא קולט כמה הנוכחות של שופטים בוועדה משחיתה את מערכת המשפט. לאו דווקא באופן ישיר אלא באופן לא ישיר. נוכחות השופטים בוועדה גורמת לכך שמערכת המשפט מדברת בקול אחד ובדברים אחדים. במקום לבטא את האמת שלהם בפסק הדין השופטים שופטים מנסים לחקות את אלו היושבים בוועדה לבחירת שופטים ובכך לא פוסקים דין אמת לאמיתו. זה נורא ואיום ויוצר את הקבס שעולה בגרון כיום למראה המשפט בישראל. הכל מעושה ולא אמיתי.

ומה עם אי התלות של השופטים בשלטון הקיים? זה יכול להשיג כאשר הדחת שופטים תושג אך ורק באישור של רוב מיוחד מצד חברי הוועדה נציגי הציבור בכנסת. אם למשל מינוי שופטים יאושר בידי רוב וועדת חוקה אזי הדחת שופטים מושגת על ידי רוב מיוחד של 80% מחברי הוועדה אפשר עם חובת השתייכות של נציג אופוזיציה אחד. ומה עם בעיית הזיהוי הפוליטי של שופטים שעליו כל כך מתריעים? לטעמי זו לא כזו בעיה (לא במערכת פוליטית כל כך הטרוגנית כמו ישראל) אבל ניתן לדרוש שבמינוים שופטים ברוב רגיל יצטרכו תמיכה של חבר אופוזיציה אחד וברוב של שני שליש גם בלי תמיכה של חבר אופוזיציה. זה בוודאי ימנע את זיהוי השופטים עם המערכת הפוליטית.

הפרדת תפקיד ראש התביעה הכללית מתפקיד היועץ המשפטי לממשלה. לא סביר שראש התביעה – שתפקידו גם לתבוע חברי כנסת או שרים, כולל את ראש הממשלה – יהיה אותו אדם שאמור להגן עליהם בבית המשפט. באותו הקשר, יבוטל חוק התרומות שהכנסת הנוכחית מעבירה, בדיוק מהסיבות שמנו בזמנו דוד אמסלם ויריב לוין כשהסבירו מדוע יש צורך בחוק מימון הפריימריז. שמירת עצמאות היועצים המשפטיים, כולל היועץ המשפטי לממשלה וראש התביעה הכללית. לא נכנסתי כרגע להליך המינוי שלהם אולם הם לא יהיו משרות אמון.

כאן אני חולק בהחלט. לדעתי אין צורך בהפרדה וצריך שהיועץ המשפטי יהיה על פי הדגם הבריטי דמות פוליטית. הרחבתי על כך כאן.

מעבר לאמור לעיל, יש לי הרגשה שלו חברי הממשלה הנוכחית היו חושבים שהממשלה הבאה תהיה ממשלת שמאל-מרכז, הם לא היו כל כך מזדרזים להעביר את הרפורמה המשפטית. דהיינו הם מעבירים אותה רק כי הם חושבים ש"הצד שלהם" יישאר בשלטון בעתיד הנראה לעין, ולא מתוך דאגה לפתרון מיטבי לכל ממשלה עתידית באשר היא.

לפעמים גם ההרגשות של אנשים מוטעות.